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Heures supplémentaires : une charge de la preuve simplifiée pour le salarié

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En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, la charge de la preuve est partagée entre l’employeur et le salarié (art. L. 3171-4 du code du travail).

Néanmoins, le salarié qui réclame le paiement d’heures supplémentaires doit préalablement présenter aux juges des éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés. C’est à cette condition que l’employeur doit alors répondre aux réclamations adverses en fournissant ses propres éléments.

Dans cette affaire, le conseil de prud’hommes avait considéré qu’un tableau dressé posterieurement aux heures réclamées, et dans lequel une salariée avait récapitulé les heures supplémentaires qu’elle affirmait avoir accomplies, sans toutefois préciser les horaires de travail auxquels elle prétendait avoir été soumise, ne permettait pas à l’employeur de répondre à ses allégations.

Ainsi, les premiers juges avaient estimé les éléments apportés par la salariée insuffisant pour étayer sa demande de rappel de salaires.

La Cour de cassation n’est pas de cet avis.

Conformément à sa jurisprudence désormais bien établie, la haute juridiction a en effet estimé, dans son arrêt du 29 janvier 2014 (n° 12-24858), qu’un tel tableau suffisait à étayer la demande de la salariée : celle-ci avait produit un décompte des heures qu’elle prétendait avoir réalisées et auquel l’employeur pouvait dès lors répondre.

Cet arrêt démontre une nouvelle fois que les éléments apportés par le salarié pour tenter de justifier de ses heures supplémentaires (ou complémentaires) peuvent être imprécis (nombre forfaitaire d’heures) et résulter d’un simple tableau (même informatique). Dans un tel cas, et puisque l’employeur est sensé contrôler les heures de travail de ses salariés en cours d’exécution du contrat, ledit employeur doit être à son tour en mesure d’apporter tous les éléments utiles pour contester les heures impayées réclamées par son salarié.

Jean-Philippe SCHMITT
Avocat
Spécialiste en Droit du travail
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21000 DIJON

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La clause de non concurrence ne peut en aucun cas être payée avant la rupture du contrat

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Il s’agit d’une confirmation de jurisprudence mais il est toujours intéressant de rappeler des arrêts importants rendus par la cour de cassation.

Dans cette affaire, il était question d’un salarié dont le contrat de travail prévoyait une clause de non concurrence à l’issue dudit contrat, clause dont il était convenu qu’elle soit rémunérée pendant le cours du contrat. Le salarié ayant été licencié pour faute quelques années plus tard, l’employeur avait alors levé la clause. Considérant qu’il avait rémunéré « pour rien » la clause de non concurrence, l’employeur demandait au salarié le remboursement de la contrepartie financière réglée pendant le cours du contrat.

La cour d’appel a fait droit à la demande de l’employeur et condamné le salarié à rembourser une certaine somme au titre de la clause de non-concurrence. Elle a retenu qu’aucune cause de nullité n’affectait cette clause assortie d’une contrepartie financière sous la forme du versement d’une indemnité mensuelle et que l’employeur ayant renoncé à l’application de cette clause, il en résultait que le salarié n’avait jamais été soumis à une obligation de non-concurrence et devait donc restituer les sommes indûment perçues.

Ce n’est pas l’avis de la cour de cassation qui censure la décision de la cour d’appel. La haute juridiction retient dans son arrêt du 15 janvier 2014 que la clause de non-concurrence qui prévoyait le versement d’une indemnité avant la rupture du contrat de travail est nulle, de sorte que l’employeur ne peut obtenir la restitution des sommes versées au titre d’une clause nulle, lesquelles constituaient un complément de salaire.

Cet arrêt permet aussi de considérer que dans l’hypothèse où l’employeur ne lève pas la clause à l’issue du contrat, le salarié sera en droit de réclamer la contrepartie financière de la non concurrence sans que l’employeur puisse lui objecter lui avoir déjà payé pendant le cours du contrat puisqu’en l’occurrence, la contrepartie financière ne pouvant pas être réglée pendant le cours du contrat les sommes versées s’analysent en un complément de salaire.

Jean-philippe SCHMITT 

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Cause de l’inaptitude, le salarié protégé peut s’adresser aux prud’hommes

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Et si le salarié protégé pouvait finalement s’adresser aux prud’hommes sans attaquer l’autorisation rendue par l’inspection du travail ?

Par deux arrêts rendus respectivement les 20 et 27 novembre 2013 par le Conseil d’État et la Cour de cassation, il a été jugé que si le salarié protégé licencié pour inaptitude ne peut réclamer l’annulation de l’autorisation de licenciement délivrée par l’inspecteur du travail au motif que cette inaptitude aurait pour origine le harcèlement que lui faisait subir l’employeur, il peut en revanche saisir le conseil de prud’hommes d’une demande d’indemnisation de tous les préjudices consécutifs au harcèlement (ce qui inclut des dommages-intérêts pour perte d’emploi).

Ainsi, même si le juge administratif valide l’autorisation de licenciement donnée par l’inspecteur du travail, le salarié protégé peut s’adresser au conseil de prud’hommes pour qu’il soit cette fois-ci examiné l’origine de l’inaptitude qui a conduit à son licenciement. Ainsi, la haute juridiction aligne sa jurisprudence relative au salarié non protégé puisqu’il est admis que ce dernier, licencié pour inaptitude, puisse agir en annulation de ce licenciement devant le juge judiciaire, s’il parvient à établir que cette inaptitude trouve en réalité sa cause dans des actes de harcèlement moral qu’il a subis (Cass. soc., 24 juin 2009, n° 07-43.994).

En effet, explique le Conseil d’État, l’inspecteur du travail saisi d’une demande d’autorisation de licenciement pour inaptitude n’a pas à rechercher l’origine de cette inaptitude. Il ne peut donc ensuite lui être reproché d’avoir autorisé le licenciement alors que l’inaptitude trouvait son origine dans un harcèlement moral. La décision précise ainsi que « si l’administration doit vérifier que l’inaptitude physique du salarié est réelle et justifie son licenciement (respect notamment de l’obligation préalable de reclassement), il ne lui appartient pas, dans l’exercice de ce contrôle, de rechercher la cause de cette inaptitude, y compris dans le cas où la faute invoquée résulte d’un harcèlement moral dont l’effet, selon les dispositions combinées des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 du Code du travail, serait la nullité de la rupture du contrat de travail ; ce faisant, la décision de l’inspecteur du travail ne fait pas obstacle à ce que le salarié, s’il s’y estime fondé, fasse valoir devant les juridictions compétentes les droits résultant de l’origine de l’inaptitude lorsqu’il l’attribue à un manquement de l’employeur».

Dès le 27 novembre 2013, la Cour de cassation a intégré ce principe dans sa propre jurisprudence : « L’autorisation de licenciement donnée par l’inspecteur du travail ne fait pas obstacle à ce que le salarié fasse valoir devant les juridictions judiciaires tous les droits résultant de l’origine de l’inaptitude lorsqu’il l’attribue à un manquement de l’employeur à ses obligations ». Dans cet arrêt, la Haute juridiction a ainsi validé l’attribution au salarié de 35 000 € à titre de dommages-intérêts au titre des agissements de harcèlement moral subis (et discrimination) et de 100 000 € à titre de dommages-intérêts pour perte d’emploi.

Contrairement à ce que faisait valoir l’employeur, l’attribution de dommages-intérêts pour perte d’emploi n’a pas été jugée contraire au principe de séparation des pouvoirs entre les deux ordres de juridiction. En effet, puisque, pour délivrer l’autorisation de licenciement, l’inspecteur du travail n’a pas à faire porter son contrôle sur l’existence d’un harcèlement, le juge judiciaire conserve la possibilité de se prononcer sur les demandes afférentes à ce harcèlement qui lui sont présentées par le salarié. Le licenciement pour inaptitude ne sera donc pas remis en cause (puisque l’autorisation reste valable), néanmoins l’indemnisation susceptible d’être accordée par le juge judiciaire au titre de l’origine de l’inaptitude (le harcèlement) se rapprochera finalement de celle attribuée en cas d’annulation. 

Jean-philippe SCHMITT 

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Rupture conventionnelle : l’assistance du salarié et la clause de non concurrence

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Le 29 janvier 2014, la Cour de cassation a rendu plusieurs arrêts sur la rupture conventionnelle.

Deux d’entre eux sont particulièrement intéressants et concernent le défaut d’information de la possibilité pour le salarié d’être assisté d’un conseiller et le point de départ du délai pendant lequel l’employeur peut délier le salarié de sa clause de non concurrence.

1/ S’agissant de la possibilité d’être assisté d’un conseiller du salarié :

La question posée était de savoir si le fait pour l’employeur de ne pas informer le salarié qu’il peut se faire assister par un conseiller du salarié lorsque l’entreprise est dépourvue d’institutions représentatives du personnel affecte la validité de la convention de rupture ?

C’est ce que soutenait le salarié qui demandait la requalification de sa rupture conventionnelle après qu’elle ait été homologuée par la direction du travail. Assisté par son supérieur hiérarchique, il a expliqué au Conseil de prud’hommes que cela avait vicié son consentement car ce dernier, actionnaire de la société, « pouvait avoir pour but de préserver les intérêts de l’entreprise« . Il reprochait ainsi à son employeur de ne pas l’avoir informé de la possibilité de se faire assister par un conseiller du salarié, et soulevait en quelque sorte une perte de chance d’avoir mieux défendu ses intérêts.

La Cour de cassation juge que « le défaut d’information du salarié d’une entreprise ne disposant pas d’institution représentative du personnel sur la possibilité de se faire assister, lors de l’entretien au cours duquel les parties au contrat de travail conviennent de la rupture du contrat, par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l’autorité administrative, n’a pas pour effet d’entraîner la nullité de la convention de rupture en dehors des conditions de droit commun« . 

Par ailleurs, elle récuse l’argument selon lequel se faire assister par son supérieur hiérarchique a pu vicier le consentement du salarié ; « Peu importe qu’il soit titulaire d’actions de l’entreprise, cela n’affecte pas la validité de la rupture conventionnelle« . 

Ainsi, sauf à apporter des preuves suffisantes, il n’y a pas présomption de consentement vicié lorsque le salarié n’a pas été avisé des conditions d’assistance à entretien de rupture conventionnelle et a été assisté par un associé de l’entreprise.

2/ S’agissant du point de départ du délai de renonciation à une clause de non-concurrence :

C’est la première fois que cette question était posée à la cour de cassation.

Dans l’affaire en cause, un directeur commercial signe une rupture conventionnelle le 17 décembre 2009, avec une date de rupture fixée au 31 janvier 2010. Si cette rupture conventionnelle est homologuée le 23 janvier 2010, l’employeur avait présenté au salarié une lettre le déliant de son obligation de non-concurrence le 8 janvier 2010, soit donc avant l’homologation et la date de rupture prévue entre les parties.

Le salarié estimant que les délais prévus par son contrat n’avaient pas été respectés, il a demandé le paiement de la contrepartie financière. En effet, son contrat de travail prévoyait qu’il pouvait être délié de sa clause de non-concurrence « au plus tard dans les 15 jours qui suivent la première présentation de la notification de la rupture du contrat de travail« . Le salarié ajoutait que, selon lui, la date de rupture était celle de signature de la rupture conventionnelle.

Il restait à la cour de cassatio de dire ce qu’il fallait entendre par le jour de notification de la rupture en cas de rupture conventionnelle.

il est clair que l’argument du salarié était osé car il fasait fi de la condition impérative posée par le code du travail pour valider une rupture conventionnelle, savoir l’homologation par la direction du travail.

La Cour de cassation fixe le point de départ du délai pour lever la clause de non concurrence à la date de rupture fixée par la convention de rupture, soit en l’espèce le 31 janvier 2010.

Cette solution n’est pas surprenante puisque par un arrêt du 13 mars 2013, la cour de cassation avait déjà jugé qu’en cas de rupture du contrat de travail avec dispense d’exécution du préavis, la renonciation à la clause de non-concurrence doit intervenir au plus tard à la date du départ effectif du salarié de l’entreprise, malgré l’existence de stipulations ou dispositions contraires (Soc. 13 mars 2013, n° 11-21150).

Jean-philippe SCHMITT 

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Reprise du paiement du salaire intégral (sans déduction d’IJSS) dans le mois de l’inaptitude

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Lorsqu’un salarié a été déclaré inapte à son poste de travail et qu’il n’est ni reclassé ni licencié dans le délai d’un mois, il résulte des articles L1226-4 et 1226-11 du Code du trvail que l’employeur doit lui verser, jusqu’à son reclassement ou son licenciement, le montant du salaire du poste qu’il occupait avant la suspension de son contrat de travail.

Dans l’affaire soumise à la cour de cassation, la question se posait de savoir si l’employeur, subrogé dans les droits du salarié dans la perception des indemnités journalières de sécurité sociale (IJSS), devait reverser à la fois la somme liée à l’inaptitude et les IJSS.

De jurisprudence constante, l’employeur reste tenu de verser le salaire, même si le salarié perçoit des indemnités journalières de sécurité sociale. Ainsi, il ne peut opérer aucune réduction car la somme qui doit être versée est fixée forfaitairement au montant du salaire antérieur à la suspension du contrat de travail (en ce sens soc. 16 février 2005, n° 02-43792, et encore très récemment soc. 24 avril 2013, n° 12-13058).

Par son arrêt du 18 décembre 2013, la cour de cassation confirme sa jurisprudence.

Contrairement à la cour d’appel qui avait distingué selon que l’employeur est subrogé ou non dans la perception des IJSS, la haute juridiction a estimé que cette distinction n’a pas lieu d’être : le salarié était donc en droit de cumuler le salaire dont l’employeur avait repris le versement et les IJSS. Dès lors, ces dernières n’ont pas à être déduites du salaire maintenu, y compris en cas de subrogation.

Jean-philippe SCHMITT

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Cass. soc. 18 décembre 2013, n° 12-16460

Le représentant du personnel ne doit subir aucune perte de salaire du fait de l’exercice de son ou ses mandats

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Il résulte d’une jurisprudence constante que le représentant du personnel ne doit subir aucune perte de rémunération du fait de l’exercice de sa mission d’élu.

Dans cette affaire, il était question d’un salarié occupant un poste de formateur et qui avait été déchargé de tout service pour exercer les mandats syndicaux et de représentation du personnel dont il était titulaire.

Du fait de son absence au travail pour occuper le poste de formateur confié, l’employeur lui avait supprimé la prime de fin d’année.

Ayant saisi le conseil de prud’hommes en paiement de cette prime, le salarié a dans un premier temps été débouté par les juges du fond qui ont en effet considéré qu’il ne remplissait pas les critères d’attribution de cette prime en raison du cumul de l’exercice d’autres mandats avec son mandat syndical.

Par un arrêt du 18 décembre 2013, la Cour de cassation censure cette analyse et considère que le non-exercice par un représentant syndical de ses fonctions salariées en raison de l’exercice d’une activité syndicale ne peut avoir pour effet de le priver du bénéfice d’une prime versée aux salariés occupant le même emploi que lui.

Jean-philippe SCHMITT

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Cass. soc. 18 décembre 2013, n° 12-20613

Reçu pour solde de tout compte : quels effets ?

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Le reçu pour solde de tout compte est le document écrit dans lequel l’employeur liste les sommes versées au salarié lors de la rupture de son contrat, quelle qu’en soit la cause (article L. 1234-20 du code du travail).

Le salarié ne doit pas prendre ce document à la légère car sa signature emporte renonciation à certains droits s’il n’est pas contesté dans un délai de 6 mois.

Le plus souvent, figurent dans le reçu pour solde de tout compte :

– le salaire ;

– les primes éventuelles ;

– l’indemnité compensatrice de congés payés ;

– le cas échéant l’indemnité de licenciement et l’indemnité compensatrice de préavis ;

– le paiement des heures supplémentaires.

Certaines conditions de validité doivent néanmoins impérativement être respectées pour que l’employeur puisse valablement opposer ledit reçu au salarié. Ainsi, la mention « Pour solde de tout compte » (ou une mention similaire) doit être écrite de la main du salarié et évidemment signé. Le reçu doit aussi faire mention du délai de 6 mois accordé au salarié pour contester le montant de sommes indiquées. Le reçu doit enfin être établi en deux exemplaires originaux (mention en étant faite sur le reçu et l’un des deux exemplaires étant remis au salarié, art. D. 1234-7 du code du travail).

Le salarié n’est jamais obligé de signer le reçu pour solde de tout compte et l’employeur ne peut exiger sa signature contre le paiement des sommes dues au titre de la rupture. Ainsi, en cas de non signature par le salarié, ce dernier sera soumis à la prescription de droit commun, savoir 3 années, pour revendiquer tous salaires dus.

Par contre, si le salarié signe le reçu, il devra l’avoir dénoncé au plus tard dans les 6 mois (par lettre recommandée avec accusé réception ou en saisissant directement le conseil de prud’hommes) pour réclamer tous salaires qu’il estimerait lui être dû.

A défaut de dénonciation, le reçu a un effet libératoire, ce qui signifie que le salarié ne serait plus en droit de réclamer la moindre somme pouvant être rattachée à l’une de celles listées dans le reçu pour solde de tout compte.

Dans l’arrêt du 18 décembre 2013 rendu par la Cour de cassation, il était question d’un reçu signé par le salarié et rédigé dans les termes suivants « reçu d’une somme versée pour solde de tout compte en paiement des salaires, accessoires, remboursement de frais et indemnités de toute nature dûs au titre de l’exécution et de la cessation de mon contrat de travail, où le salarié reconnait le compte entre son employeur lui entièrement et définitivement apuré et réglé, est irrecevable à présenter des demandes au titre de l’exécution et la rupture de son contrat de travail« .

Ainsi que l’avait jugée la cour d’appel de Douai, la cour de casation considère que le reçu pour solde de tout compte n’a d’effet libératoire que pour les seules sommes qui y sont mentionnées, peu important le fait qu’il soit, par ailleurs, rédigé en des termes généraux.

En l’espèce, il a donc été jugé que le salarié pouvait réclamer le paiement d’heures de travail, primes, dommages-intérêts pour harcèlement moral, licenciement sans cause réelle et sérieuse et indemnité de licenciement.

Dans tous les cas, il faut redire que si passé 6 mois le salarié ne peut plus contester les sommes mentionnées dans le reçu, il peut en revanche réclamer d’autres sommes qui n’y figurent nécessairement pas, notamment celles liées à l’exécution ou à la cessation de son contrat de travail (notamment la contestation du licenciement).

Jean-philippe SCHMITT

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Soc. 18 décembre 2013 n° 12-24985

Le juge peut chiffrer forfaitairement les heures supplémentaires

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C’est par une série de quatre arrêts, en date du 4 décembre 2013, que la chambre sociale de la Cour de cassation affirme que les juges du fond (conseil de prud’hommes et cour d’appel) sont désormais souverain pour évaluer le volume d’heures supplémentaires dues au salarié et donc le montant de la condamnation prononcée à l’encontre de l’employeur.

Dans la première affaire, une salariée engagée en qualité de directrice d’un établissement médicalisé a obtenu d’une cour d’appel la condamnation de son employeur à lui verser une somme de 36.000 euros a titre du rappel d’heures supplémentaires. L’employeur forme un pourvoi en cassation au motif que la cour avait procédé à une évaluation arbitraire et forfaitaire et ne précisait pas le détail de son calcul.

Dans deux autres affaires, la cour d’appel de Paris a accordé des rappels de salaire à un salarié engagé en qualité de cuisinier et à un travailleur intérimaire. Là aussi, les employeurs forment un pourvoi en cassation, considérant les éléments fournis par les salariés insuffisants pour rapporter le bien-fondé de leur demande et reprochant également à la cour d’appel d’avoir réalisé une évaluation forfaitaire de ces sommes sans apporter d’explication ni de justification.

Dans la dernière affaire, l’employeur conteste la somme qu’il est condamné à payer au titre des heures supplémentaires à sa vendeuse. Il reproche à la cour d’appel de ne pas expliquer comment cette dernière était parvenue à une telle somme.

Ainsi, dans toutes ces affaires, il était demandé à la cour de cassation de censurer les décisions par lesquelles les juges avaient évalué forfaitairement les heures supplémentaires réclamées par le salarié, et ce sans les moindres détails et calculs.

L’on sait qu’en cas de litige relatif au nombre d’heures travaillées, la preuve n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties. En effet, le salarié doit fournir au juge des éléments permettant d’étayer sa demande, et il revient à l’employeur de rapporter des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. C’est au vu de ces éléments que le juge forme sa conviction.

Jusqu’alors, la Cour de cassation exerçait un contrôle de l’appréciation des juges du fond.

Dorénavant, il n’en est plus question puisque dans ces quatre affaires, les hauts magistrats rejettent les pourvois formés par les employeurs, considérant « qu’après avoir apprécié l’ensemble des éléments de preuve qui lui étaient soumis, la cour d’appel, qui n’a pas procédé à une évaluation forfaitaire, a, sans être tenue de préciser le détail du calcul appliqué, souverainement évalué l’importance des heures supplémentaires et fixé en conséquence les créances salariales s’y rapportant ».

Il revient désormais au juge du fond d’évaluer souverainement l’importance des heures supplémentaires et de fixer en conséquence les créances salariales qui s’y rapportent. C’est donc au conseil de prud’hommes puis à la cour d’appel d’apprécier le volume d’heures supplémentaires, la Cour de cassation limitant son contrôle à l’application du régime de la preuve.

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Soc. 4 décembre 2013n°12-22344, n°12-17525, n°11-28314, n°12-11886

L’employeur doit s’assurer de l’effectivité de la visite médicale d’embauche

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En application de l’article R4624-10 du code du travail, tout salarié doit bénéficier d’un examen médical par le médecin du travail, et cela avant l’embauche ou au plus tard avant l’expiration de la période d’essai. Le but est notamment de s’assurer que le salarié est médicalement apte au poste de travail auquel l’employeur envisage de l’affecter, et le cas échéant de proposer les adaptations du poste ou l’affectation à d’autres postes.

L’arrêt rendu le 18 décembre 2013 pose la question de savoir qui doit s’assurer de l’organisation de cette visite médicale ?

La particularité de cette affaire tenait au fait que l’employeur avait pensé que la déclaration unique d’embauche suffisait puisque l’enregistrement de cette déclaration auprès de l’URSSAF entraînait automatiquement un avis transmis à la médecine du travail. L’employeur estimait donc avoir correctement rempli son obligation, même s’il n’avait pas vérifié, ensuite, si le salarié était effectivement passé devant la médecine du travail.

C’était toutefois sans compter la jurisprudence constante de la Cour de cassation et selon laquelle il appartient à l’employeur d’assurer l’effectivité de la visite. En clair, il incombe à l’employeur, non seulement de déclarer l’embauche du salarié mais également de prendre les dispositions nécessaires, au besoin en relançant le service de santé au travail, pour que le salarié soit bien soumis à la visite médicale d’embauche dans les délais légaux.

C’est ainsi que dans son arrêt du 18 décembre 2013, la cour de cassation rappelle que le manquement de l’employeur qui a fait travailler le salarié au delà de la période d’essai, sans s’assurer de la réalisation, par le médecin du travail, d’une visite médicale d’embauche afin de vérifier l’aptitude de l’intéressé à occuper le poste, cause nécessairement à celui-ci un préjudice.

Dès lors, l’employeur doit prendre toutes les dispositions nécessaires pour rendre la visite médicale d’embauche effective , en sollicitant, au besoin, et dès que possible, le service de santé au travail ; à défaut, il s’expose à devoir verser des dommages-intérêts au salarié privé de cette visite.

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Soc. 18 décembre 2013 n° 12-15454

L’ancienneté est celle du 1er jour d’embauche en cas de requalification de CDD

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Dans son arrêt du 6 novembre 2013, la cour de cassation rappelle que par l’effet de la requalification d’une succession de contrats à durée déterminée en un CDI, le salarié est réputé avoir occupé un emploi à durée indéterminée depuis le jour de sa première embauche.

Cette décision n’est pas surprenante, sauf qu’en l’espèce les juges du fond avaient jugé autrement.

Selon les premiers juges, la reprise d’ancienneté ne devait être prise en compte qu’en cas de succession ininterrompue de contrats à durée déterminée ou que si le salarié, en cas d’interruption, établissait qu’il s’était tenu à la disposition de l’entreprise. Ainsi il était exigé que la elation contractuelle ait été continue, seule condition pour les juges du fonds pour que l’ancienneté du salarié soit acquise à compter de la première embauche.

La haute juridiction ne valide pas une telle analyse et estime qu’il importe peu que les CDD aient été tous ou partiellement interrompus par des périodes d’inactivité.

Selon la Cour de cassation, par l’effet de l’article L. 1245-1 du Code du travail, selon lequel tout CDD conclu de manière irrégulière est réputé à durée indéterminée, le salarié est réputé engagé à durée indéterminée à partir du premier CDD irrégulier. Il a donc droit, dès cette date, au paiement des rappels de salaire et indemnité de congé payé afférente.

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Cass. soc., 6 nov. 2013, n° 12-15.953

Dans quelles conditions l’employeur peut être assisté au cours de l’entretien préalable ?

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En cas de licenciement, et peu importe le motif de rupture (à l’exception du licenciement économique collectif de 10 salariés et plus), l’employeur doit préalablement entendre le salarié au cours d’un entretien auquel ce dernier peu être assisté. Il est admis que l’employeur puisse lui aussi être assisté par une personne appartenant à l’entreprise, mais à la condition que l’entretien se déroule alors dans des conditions loyales et ne se transforme pas en enquête, voir même en un véritable procès à l’encontre du salarié.

Dans l’affaire qui a conduit la cour de cassation à rendre son arrêt du 12 décembre 2013, l’employeur était représenté au cours de l’entretien préalable par 3 des 6 co-gérants (il s’agissait d’une société civile professionnelle de médecins où chaque médecin était associé et co-gérant).

Après avoir été licencié pour faute grave, le salarié s’est adressé au conseil de prud’hommes pour notamment contester les conditions de tenue de l’entretien préalable. Il expliquait que la présence de 3 des 6 gérants au cours de l’entretien n’était pas régulière et avait eu pour effet non pas de recueillir ses explications mais de réaliser une véritable enquête à son encontre.

Les premiers juges avaient considéré la procédure de licenciement régulière et dès lors débouté le salarié de sa demande de dommages-intérêts formée ; pour cela, ils sont notamment retenu que « les six médecins membres de la société civile professionnelle en étant cogérants, la présence de chacun d’eux à l’entretien préalable était appropriée, cet entretien devant déboucher sur une décision importante, impliquant chacun d’eux, quant au devenir professionnel de la salariée, alors au demeurant, que cette situation ne la privait pas, elle-même, de son droit de se faire assister« .

Et bien cela a été censuré par la Cour de cassation.

En effet, dans son arrêt du 12 décembre 2013, la haute juridiction a jugé que la présence de trois des cogérants avait transformé l’entretien préalable au licenciement en enquête et ainsi détourné la procédure de son objet. Le salarié était donc en droit d’obtenir des dommages et intérêts pour procédure irrégulière.

Jean-philippe SCHMITT

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Cass. soc. 12 décembre 2013, n° 12-21046

Nullité du licenciement reposant sur une atteinte à la liberté de témoigner

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Dans un arrêt rendu le 29 octobre 2013, la chambre sociale de la Cour de cassation rappelle que le licenciement prononcé en violation d’une liberté fondamentale, telle que la liberté de témoigner en justice, est frappé de nullité.

Dans cette affaire, il était question d’un salarié licencié pour faute grave après avoir rédigé une attestation destinée à être produite dans le cadre d’un litige prud’homal concernant un autre salarié. L’employeur considérant que son salarié avait attesté des choses fausses pour alimenter le dossier prud´homal d’un ancien collègue, il a estimé que ce manquement l’obligeait à rompre le contrat de travail.

Le salarié ainsi licencié s’est adressé au Conseil de prud’hommes pour contester son licenciement ; il a expliqué que l’établissement d’un témoignage en justice, dont la fausseté n’est pas démontrée, ne peut servir de base à une sanction sans qu’il soit porté atteinte à la liberté d’expression et au droit à un procès équitable.

Considérant que l’employeur n’avait pas porté atteinte à la liberté de témoigner reconnue au salarié par la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, la cour d’appel avait estimé qu’à aucun moment l’employeur n’avait interdit au salarié de témoigner, mais lui avait seulement reproché d’établir une fausse attestation, et d’avoir fait part de sa démarche ouvertement à ses collègues de travail.

Cette analyse est censurée par la Cour de cassation qui, au visa des articles 6 (droit à un procès équitable) et 10 (liberté d’expression) de la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, retient qu’en raison de l’atteinte qu’il porte à la liberté fondamentale de témoigner, garantie d’une bonne justice, le licenciement prononcé en raison du contenu d’une attestation délivrée par un salarié au bénéfice d’un autre est atteint de nullité, sauf en cas de mauvaise foi de son auteur.

La haute juridiction exclue donc clairement que l’employeur puisse sanctionner l’un de ses salariés qui témoignerait en faveur d’un collègue qui a saisi le Conseil de prud’hommes. La seule exception est la mauvaise foi de son auteur. À défaut, la sanction prononcée par l’employeur est nulle et de nul effet, ce qui emporte en cas d’annulation du licenciement la réintégration du salarié injustement congédié et le versement des divers dommages et intérêts.

Pour être complet, il faut ajouter qu’un salarié est également protégé lorsqu’il dénonce des faits de harcèlement. Tant qu’il est de bonne foi, l’employeur ne peut pas le sanctionner, même s’il n’apporte aucune preuve et même si ses accusations s’avèrent infondées. Toute sanction ou décision de licenciement prise à l’encontre de cette protection est nulle.

Jean-philippe SCHMITT

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Cass. soc., 29 oct. 2013, n° 12-22.447

Le non paiement de la clause de non concurrence peut valoir renonciation à l’effet de ladite clause

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Dans un arrêt rendu le 20 novembre 2013 par la Cour de cassation (commenté ici), il avait été jugé que le non-versement de la contrepartie financière au cours des quelques jours séparant le départ du salarié, de son embauche au sein de l’entreprise concurrente, ne pouvait valoir renonciation à la clause de non-concurrence.

Cette décision laissait entendre que le non paiement par l’employeur de la contrepartie financière pendant un « certain temps » pouvait valoir renonciation par ledit employeur au bénéfice de la clause.

C’est ce que vient de juger la haute juridiction dans son arrêt rendu quelques jours plus tard, précisément le 4 décembre 2013.

Il faut rappeler qu’excepté l’hypothèse de la renonciation expresse, claire et non équivoque, par l’employeur au bénéfice de la clause, le salarié doit respecter la non concurrence et bénéficier de l’indemnité consécutive.

Dans cette affaire, l’employeur n’avait pas levé la clause mais n’avait pas non plus procédé au paiement de la contrepartie financière promise. Après quelques mois, le salarié s’était donc considéré comme délié par la clause et avait créé une entreprise concurrente. L’employeur l’apprenant, il avait saisi le Conseil de prud’hommes pour obtenir des dommages et intérêts pour non respect de la clause de non concurrence.

Les premiers juges ont suivi l’employeur en condamnant le salarié à des dommages et intérêts, tout en condamnant également l’employeur à la contrepartie financière de la non concurrence pendant toute la période au cours de laquelle le salarié l’avait respecté.

La cour de cassation censure cette analyse et considère que le non-paiement par l’employeur de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence payable dès la rupture du contrat de travail libère le salarié de son obligation de non-concurrence

En l’espèce donc, le non paiement de la contrepartie financière pendant plusieurs mois (6 mois dans cette affaire) vaut levée de la clause.

Pour être complet, il semble utile de préciser que le salarié dispose d’une option en cas de non paiement par l’employeur de la contrepartie financière due :

– soit respecter ladite clause et en demander le paiement devant le Conseil de prud’hommes sans que l’employeur puisse opposer la levée de la clause en l’absence de levée expresse dans les délais,

– soit opposer la levée de la clause du fait du non paiement de la contrepartie financière.

Jean-philippe SCHMITT

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Cass. soc. 4 décembre 2013, n° 12-27239

L’IRP peut cumuler l’indemnité de congés payés avec la rémunération des heures de réunion en tant qu’élu

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Par son arrêt du 27 novembre 2013, la cour de cassation précise qu’un représentant du personnel ayant perçu une indemnité de congés payés peut la cumuler avec les sommes dues au titre des heures de réunion organisées à l’initiative de l’employeur, effectuées pendant la période de congés payés afférente.

Dans cette affaire, le salarié faisait valoir ses droits à la retraite le 31 mai 2011. En congés payés du 21 mars au 31 mai 2011, il a toutefois participé à diverses réunions en qualité de délégué du personnel, membre du comité d’établissement et de la commission de suivi du PSE, mise en place par l’employeur. L’employeur ayant refusé de lui payer les 27 heures passées à ces réunions, le salarié a saisi la juridiction prud’homale.

Les premiers juges ont fait droit à la demande de rappel de salaires du salarié au titre des 27 heures auxquels s’ajoutent les congés payés y afférents.

L’employeur a saisi la Cour de cassation en expliquant que l’indemnité de congés payés ne pouvait se cumuler, au titre de la même période, avec la rémunération d’une période d’activité ; l’employeur ajoutait que le salarié investit d’une mission de représentant du personnel et qui a perçu une indemnité de congés payés, ne peut la cumuler avec les sommes dues au titre des heures de réunion, effectuées pendant la période de congés payés afférente, dans le cadre de sa mission de représentation.

La Cour de cassation ne suit pas l’analyse de l’employeur et donne donc raison au salarié.

En effet, par arrêt du 27 novembre 2013, la haute juridiction rappelle que les heures passées par le salarié titulaire d’un mandat de représentation du personnel aux réunions organisées à l’initiative de l’employeur doivent être payées comme du temps de travail effectif. Partant, elle valide la décision des premiers juges se fondant sur le constat que le salarié, pendant ses congés payés, s’était rendu aux réunions organisées à l’initiative de l’employeur pour exercer son mandat représentatif dans l’intérêt de la collectivité des salariés et qu’il n’avait pu, du fait de son départ en retraite, bénéficier des congés payés auxquels il pouvait prétendre.

Jean-philippe SCHMITT

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Cass. soc., 27 nov. 2013, n° 12-24.465

 

Prud’hommes : valeur des preuves issues des nouvelles technologies ?

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Les règles de la preuve en matière prud’homale ne sont que très exceptionnellement issues du Code du Travail. Ce sont en général les règles du Code Civil et du Code de procédure civile qui s’appliquent, notamment l’article 1315 du Code Civil qui prévoit que « celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver », et ajoute « réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation ». Pour autant, la charge de la preuve a été aménagée car le salarié, très souvent demandeur à l’instance, n’est pas toujours à même de disposer objectivement de tous les éléments nécessaires pour établir la réalité de ses prétentions. Ainsi, s’il appartient bien au salarié de prouver par exemple l’existence d’un contrat de travail ou les manquements de l’employeur en cas de prise d’acte de rupture, le doute peut lui profiter comme en matière disciplinaire (article L1333-1 du code du travail) ou de licenciement (article L1235-1 du même Code). Il lui suffit aussi d’établir de simples présomptions comme en matière de harcèlement moral (article L1154-1), voir même de partager la charge de la preuve avec l’employeur comme c’est le cas d’une demande de rappel d’heures supplémentaires. Mais c’est surtout à l’employeur de se justifier puisqu’il lui appartient, même en sa qualité de simple défendeur à l’instance, de prouver notamment la réalité des motifs du licenciement, les recherches de reclassement en cas de licenciement pour inaptitude ou motif économique, le respect de son obligation de sécurité de résultat, le paiement du salaire…

Dans le procès prud’homal, la preuve est libre et le juge en apprécie librement la valeur et la portée (Soc. 27 mars 2001 n° 98-44666). Ainsi, sauf le cas de certaines preuves dites d’ordre public tel que le recours à l’écrit pour le contrat à durée déterminée (article L1242-12 du Code du travail), la preuve des faits se fait par tous moyens. Depuis quelques années, les TIC (Technologies de l’Information et de la Communication) se sont invitées dans les prétoires, de sorte qu’il n’est pas rare aujourd’hui pour une partie, qu’elle soit salariée ou employeur, de produire des mails, SMS, messages vocaux ou issus des réseaux sociaux, vidéos…… à l’appui de ses prétentions. Si tous ces moyens de preuve sont admis, c’est à la condition qu’ils aient été obtenus loyalement. Selon l’article 9 du Code de Procédure Civile, « il incombe au demandeur de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention ». Ce principe de loyauté dans l’administration de la preuve a été consacré par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation qui a jugé irrecevable « l’enregistrement d’une communication téléphonique réalisé par une partie à l’insu de l’auteur des propos » (Ass. Plén. 7 janvier 2011 n° 09-14316 et 09-14667). Dans cette décision, la haute juridiction s’est appuyée non seulement sur les dispositions de l’article 9 du CPC mais aussi celles de l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales qui concerne le droit à un procès équitable. Ainsi, le principe de légalité des armes interdit le comportement déloyal d’un plaideur qui ne peut, par ruse, artifice ou stratagème obtenir la preuve d’un fait qu’il invoque.

Du côté de l’employeur, il est dorénavant acquis qu’il a le droit de contrôler et de surveiller l’activité de ses salariés pendant le temps du travail, mais tout enregistrement, quels qu’en soient les motifs, d’images ou de paroles, à l’insu des salariés constitue un mode de preuve illicite (Soc. 20 novembre 1991 n° 88-43120). Cette jurisprudence a été consacrée par l’article L1222-4 du Code du travail selon lequel « aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à sa connaissance », l’article L2323-32 al. 3 du même Code ajoutant que le Comité d’entreprise doit être informé et consulté, préalablement à la décision de mise en oeoeuvre dans l’entreprise, sur les moyens ou les techniques permettant un contrôle de l’activité des salariés. La haute juridiction exige en plus que la finalité du dispositif soit respectée ; ainsi par exemple, « un système de géolocalisation ne peut être utilisé par l’employeur pour d’autres finalités que celles qui ont été déclarées auprès de la CNIL et portées à la connaissance des salariés » (Soc. 3 nov. 2011 n° 10-18036 ; dans cette affaire, la géolocalisation avait été déclarée par l’employeur pour étudier les déplacements des commerciaux et ainsi optimiser les visites effectuées ; or, l’employeur s’était servi des données ainsi recueillies pour contrôler le temps de travail des salariés et ainsi réduire leur rémunération ; ce mode de preuve a été jugé illicite).

Du côté du salarié, lorsque cela est strictement nécessaire à l’exercice des droits de sa défense dans un litige l’opposant à son employeur, il peut produire en justice des documents internes à l’entreprise et dont il a eu connaissance à l’occasion de ses fonctions (Soc. 30 juin 2004 n° 02-41720 – 26 avril 2006 n° 05-83564 – 16 juin 2011 arrêt n° 10-85079), documents qui peuvent être sortis de l’entreprise par la messagerie personnelle du salarié et ce même avant le licenciement (Soc. 11 mai 2004 n° 03-80254).

Aussi, depuis maintenant quelques années, les dossiers prud’homaux regorgent de preuves informatiques, ce qui a naturellement conduit les Juges du fond puis la Cour de cassation à rendre certains arbitrages.

S’agissant des SMS (Short Message Service) ou textos , la Cour de cassation a jugé en 2007 que si l’enregistrement d’une conversation téléphonique privée, effectué à l’insu de l’auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue, il n’en est pas de même de l’utilisation par le destinataire des SMS dont l’auteur ne peut ignorer qu’ils sont enregistrés par l’appareil récepteur (Soc. 23 mai 2007 n° 06-43209, cas des SMS produits par le salarié à l’appui des accusations de harcèlement dirigées contre l’employeur). Depuis cette décision, les juges du fond peuvent donc valablement retenir comme élément de preuve des SMS échangés entre les parties. Si en pratique, il est recommandé de faire constater par voie d’huissier l’existence de ces SMS plutôt que de produire des photographies d’écran du téléphone portable dont la falsification est toujours possible, il peut néanmoins exister des difficultés sur l’authenticité du texto. Or, il existe en cette matière une présomption d’authenticité, c’est-à-dire que c’est à la partie qui soutient la fausseté du SMS produit d’en apporter la preuve… Quoiqu’il en soit, plusieurs arrêts récents témoignent de l’intérêt probatoire des SMS pour établir des faits de harcèlement moral (CA Dijon 4 avril 2013 n° 12-00737 – CA Paris 12 septembre 2013 n° 10/07863) ou l’existence d’un contrat de travail (CA Paris 23 mai 2013 n° 09-09701). Mais le SMS peut servir à établir toute autre allégation tel qu’un licenciement verbal, des heures supplémentaires……

S’agissant du mail , les juges considèrent que seuls les courriers électroniques dont il est établi qu’ils ont été réceptionnés par le destinataire constituent des preuves recevables (Soc. 22 mars 2011 n° 09-43307). En effet, un mail imprimé et produit au débat peut avoir été modifié, voir créé de toutes pièces et même anti daté. Déjà précédemment la Chambre sociale de la Cour de cassation avait jugé « qu’appréciant souverainement la valeur probante de l’unique document produit par l’employeur, la cour d’appel a estimé que le courriel recueilli dans des circonstances impropres à en garantir l’authenticité et selon un cheminement informatique qui n’est pas clairement explicité, ne permettait pas l’identification de son auteur, de sorte que le grief énoncé par la lettre de licenciement n’était pas établi » (Soc. 24 juin 2009 n° 08-41087). Plus récemment, la Cour d’appel de Metz a écarté un mail en considérant « qu’il est techniquement possible en connaissant les codes d’accès à un ordinateur en réseau de donner faussement l’apparence de l’envoi d’un mail à partir de tel ou tel poste ; qu’il appartenait à l’employeur, rentré en possession de l’ordinateur précédemment confié au salarié et au vu de ses constatations, de se réserver une preuve en faisant diligenter toute expertise ou consultation technique utile en vue de déterminer à partir de quel poste le mail litigieux a été envoyé ; qu’en l’état, un doute subsiste alors même qu’une mesure d’instruction n’est plus réalisable en raison du temps écoulé » (CA Metz 24 sept. 2012 n° 12/00583 – 10/03492). Pour autant, faut-il considérer que le mail a une faible valeur probatoire ? Evidemment que non si l’on en juge le nombre aujourd’hui important de mails produits par les deux parties dans le cadre d’un litige prud’homal, mails que le juge n’écarte que très rarement compte tenu de l’absence de contestation étayée par la partie adverse. Là encore, il existe donc une présomption d’authenticité du mail si l’auteur et le destinataire apparaissent clairement.

La Cour de cassation vient d’ailleurs de rendre le 25 septembre 2013 un arrêt très intéressant. Dans cette affaire, la salariée soutenait avoir été licenciée sans forme par simple mail de son employeur qui lui demandait, dans des termes outranciers, de ne plus revenir à son poste de travail. Les juges du fond avaient retenu ce mail en considérant qu’il valait rupture du contrat qui en l’espèce a été jugé abusive. L’employeur, qui contestait l’authenticité de ce mail, reprochait aux juges d’appel de ne pas avoir vérifié si les conditions posées par les articles 1316-1 et 1316-4 du Code civil concernant la validité de l’écrit ou de la signature électroniques étaient satisfaites. En effet, ces dispositions du code civil qui traitent de l’écrit électronique précisent que « l’écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l’écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité » ; « la signature nécessaire à la perfection d’un acte juridique identifie celui qui l’appose. Elle manifeste le consentement des parties aux obligations qui découlent de cet acte. Lorsqu’elle est électronique, elle consiste en l’usage d’un procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache. La fiabilité de ce procédé est présumée, jusqu’à preuve contraire, lorsque la signature électronique est créée, l’identité du signataire assurée et l’intégrité de l’acte garantie… ». La haute juridiction balaye cet argument en retenant que les dispositions des articles 1316-1 et 1316-4 du Code civil ne sont pas applicables au courrier électronique produit pour faire la preuve d’un fait, dont l’existence peut être établie par tous moyens de preuve, lesquels sont appréciés souverainement par les juges du fond (Soc. 25 septembre 2013 n° 11-25884). Cet arrêt consacre donc non seulement la valeur probatoire du mail, mais aussi la lettre de licenciement « virtuelle », la lettre recommandée avec accusé réception prescrite par l’article L1232-6 du Code du travail n’étant qu’un moyen légal de prévenir toute contestation sur la date de notification du licenciement (Soc. 16 juin 2009 n°08-40722). La même analyse doit donc être faite en cas d’utilisation d’un mail pour une rupture d’essai, une démission ou une sanction disciplinaire, ce qu’a d’ailleurs déjà jugé la Cour de cassation (Soc. 26 mai 2010 n° 08-42893 ; il y a sanction disciplinaire dès lors que le courrier contenait des reproches, une invitation à se ressaisir ainsi qu’une mise au point ultérieure, peu important que ce courrier ait été envoyé par voie électronique). La chambre sociale a également déjà approuvé les juges du fond qui avaient constaté qu’au vu des courriels échangés relatifs à la proposition d’embauche, la preuve de l’existence d’une période d’essai n’était pas rapportée (Soc. 14 octobre 2008).

La valeur probatoire du mail n’empêche toutefois pas la partie adverse de contester l’authenticité du mail produit mais il lui appartient alors, comme cela a été vu pour le SMS, d’apporter la preuve, ou à tout le moins des indices concordants, de sa fausseté ou de son contenu erroné. C’est une preuve difficile, voir impossible, surtout si l’on est en présence d’un mail daté et identifiant clairement l’auteur et son destinataire. A moins que l’employeur utilise un mail personnel (et identifié comme tel) de son salarié sur la messagerie professionnelle ; il est en effet constant que « les courriers adressés par le salarié à l’aide de l’outil informatique mis à sa disposition par l’employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel en sorte que l’employeur est en droit de les ouvrir hors la présence de l’intéressé, sauf si le salarié les identifie comme étant personnels » (Soc. 16 mai 2013 n° 12-11866 – 15 décembre 2010 n° 08-42486). Un arrêt récent a en outre précisé que même s’ils émanent initialement de la messagerie électronique personnelle du salarié, dès lors que les courriels sont intégrés dans le disque dur de l’ordinateur mis à disposition du salarié et qu’ils n’ont pas été identifiés comme personnels par ce dernier, l’employeur peut les consulter et s’en prévaloir sans observer de procédure particulière (Soc. 19 juin 2013 n° 12-12138).

Les nouvelles technologies s’emparent du procès prud’homal à travers aussi d’autres procédés . Les propos tenus sur les murs des réseaux sociaux (notamment Facebook) ont déjà servi de fondement au licenciement de salariés. Il faut toutefois bien distinguer la correspondance privée et les échanges reconnus comme publics. En effet, une correspondance privée entre deux personnes ne peut être utilisée par un tiers sous peine de porter atteinte au principe du secret des correspondances. Logiquement, les juges du fond considèrent qu’en fonction des paramétrages effectués par son utilisateur, un réseau social peut constituer soit un espace privé, soit un espace public ; la Cour d’appel de Rouen a ainsi annulé le licenciement d’une caissière pour faute grave aux termes d’un arrêt remarquablement bien motivé, « aucun élément ne permet de dire que le compte Facebook tel que paramétré par Mlle E. ou par les autres personnes ayant participé aux échanges autorisait le partage avec les “amis” de ses “amis” ou tout autre forme de partage à des personnes indéterminées, de nature à faire perdre aux échanges litigieux leur caractère de correspondance privée. L’existence d’un tel paramétrage ne résulte ni des mentions figurant sur la copie de la page Facebook litigieuse, ni de la seule circonstance que cinq autres salariées ont participé aux échanges. Elle ne peut davantage être déduite de la manière dont l’employeur a pris connaissance des propos échangés, ce dernier n’ayant pas précisé les conditions dans lesquelles il s’en était procuré la reproduction, de telle sorte qu’il ne peut être exclu qu’elle provienne de l’une des personnes ayant seules participé aux échanges » (CA Rouen 15 novembre 2011 n° 11/01827). C’est une approche similaire qui a été retenue par la Cour de cassation dans une affaire d’injure reprochée à une ancienne salariée ; « les propos n’étaient en l’espèce accessibles qu’aux seules personnes agréées par l’intéressée, en nombre très restreint, lesquelles formaient une communauté d’intérêts, de sorte que l’injure publique n’est pas constituée » (Civ. 1ère 10 avril 2013 n° 11-19530).

La Chambre sociale a en outre jugé que la clé USB , dès lors qu’elle est connectée à un outil informatique mis à la disposition du salarié par l’employeur pour l’exécution du contrat de travail, étant présumée utilisée à des fins professionnelles, l‘employeur peut avoir accès aux fichiers non identifiés comme personnels qu’elle contient, hors la présence du salarié (Soc. 12 février 2013 n° 11-28649). Cet arrêt pose bien sûr la question de la clé USB non connectée mais posée sur le bureau professionnel, ou même rangée dans le tiroir du bureau. Faut-il considérer, à l’instar des correspondances reçues par le salarié sur son lieu de travail (Soc. 11 juillet 2012 n°11-22972) ou des dossiers rangés dans le tiroir (Soc. 4 juillet 2012 n° 11-12330), que la présomption de « professionnalité » autorise l’employeur à librement la consulter dès lors qu’elle n’est pas étiquetée « personnel » ?

Enfin, nos smartphones permettent des prouesses technologiques, notamment des enregistrements discrets de conversations sur le lieu de travail. Le principe de loyauté de la preuve invite, en matière civile, à ne produire que des enregistrements réalisés avec le consentement de l’auteur des propos. Cette règle a été rappelée par la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 6 février 2013 au sujet d’un message laissé sur un répondeur téléphonique ; la Chambre sociale rappelle d’abord que « si l’enregistrement d’une conversation téléphonique privée, effectuée à l’insu de l’auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue » ; puis elle ajoute qu’ « il n’en est pas de même de l’utilisation par le destinataire des messages téléphoniques vocaux dont l’auteur ne peut ignorer qu’ils sont enregistrés par l’appareil récepteur » (Soc. 6 février 2013 n° 11-23738). En matière pénale, la règle est bien différente puisque tous les modes de preuve sont jugés recevables, y compris ceux obtenus de façon déloyale, s’ils sont produits par des personnes privées. Cette approche différente peut ainsi conduire un salarié, pour prouver des faits de harcèlement, à produire valablement devant le juge pénal un enregistrement fait à l’insu de son employeur alors que la même preuve sera écartée par le juge prud’homal. Quelques fois pourtant, l’inégalité des armes entre salarié et employeur mériterait des exceptions au principe de la loyauté de la preuve…

Jean-philippe SCHMITT

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