Entretien préalable

Refus de sanction disciplinaire : nouvel entretien préalable en cas de nouvelle sanction ?

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Toute sanction qui a un impact sur la rémunération du salarié, ou encore sur son lieu de travail (changement de zone géographique) comme par exemple une rétrogradation ou une mutation, doit être acceptée par le salarié.

 

Un refus du salarié oblige l’employeur soit à renoncer à la sanction, soit à en prononcer une autre. Dans ce dernier cas, il peut s’agir d’une sanction plus légère (mise à pied par exemple), ou plus lourde lorsqu’un licenciement disciplinaire est envisagé.

 

Mais attention, en cas de sanction plus lourde, les faits sanctionnés doivent justifier la dite sanction.

 

Qu’en est-il de l’entretien préalable ?

 

La cour de cassation a rappelé dans un arrêt du 25 mars 2020 que lorsque le salarié refuse une mesure disciplinaire emportant une modification de son contrat de travail notifiée après un entretien préalable, l’employeur qui y substitue une sanction disciplinaire, autre qu’un licenciement, n’est pas tenu de convoquer l’intéressé à un nouvel entretien préalable (Cass. soc. 25 mars 2020 n° 18-11.433).

 

Cela signifie que si c’est un licenciement qui est prononcé au lieu et place de la 1ère sanction refusée, un nouvel entretien préalable est nécessaire.

 

La Cour de cassation a toutefois précédemment rappelé que le fait pour un employeur de notifier son licenciement à un salarié quelques jours après le refus d’une mutation avec baisse de salaire, en oubliant de procéder à l’entretien préalable, ne prive pas pour autant le licenciement de cause réelle et sérieuse (Soc. 16 septembre 2015 n°14-10325).

 

 

Jean-philippe SCHMITT

Avocat à DIJON (21)

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Le cabinet de Maître Jean-Philippe SCHMITT, Avocat au barreau de Dijon

Le licenciement disciplinaire ne peut pas intervenir plus d’un mois après l’entretien préalable : qu’en est-il en cas de report de l’entretien ?

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En matière disciplinaire, le sanction doit être notifiée au plus tard dans le mois de l’entretien préalable.

Que se passe t-il lorsque la date de l’entretien préalable a été reportée ?

La cour de cassation rappelle que lorsque la nouvelle convocation à un entretien préalable ultérieur résultait, non pas d’une demande de report du salarié ou de l’impossibilité pour celui-ci de se présenter au premier entretien, mais de la seule initiative de l’employeur, le point de départ du délai d’un mois pour notifier le licenciement est la date prévue pour le premier entretien préalable.

De la sorte, dans ce dernier cas, le licenciement ayant été notifié plus d’un mois après la date du premier entretien fixé, la rupture est dépourvue de cause réelle et sérieuse.

Cass. soc. 27 novembre 2019 n° 18-15.195

 

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La mise à pied conservatoire doit être concomitante à la convocation à entretien préalable

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Lorsque l’employeur envisage un licenciement disciplinaire, il convoque son salarié à un entretien préalable en le mettant en même temps à pied à titre conservatoire.

 

Rare son les cas où l’employeur procède en deux temps, c’est-à-dire met à pied conservatoirement le salarié puis le convoque à un entretien préalable.

 

La Cour de cassation rappelle que dans ce cas, il ne doit pas y avoir un délai trop long entre les deux initiatives de l’employeur.

 

Dans cette affaire, ayant constaté que l’employeur ne justifiait d’aucun motif au délai de 4 jours séparant la notification de la mise à pied de l’engagement de la procédure de licenciement, la cour d’appel a pu en déduire que la mise à pied présentait un caractère disciplinaire, nonobstant sa qualification de mise à pied conservatoire.

 

Dès lors, il doit être jugé que l’employeur ne pouvait sanctionner une nouvelle fois le salarié pour les mêmes faits en prononçant ultérieurement son licenciement (Soc. 27 novembre 2019 n° 18-15.303)

 

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C’est au jour de convocation à entretien préalable que s’apprécie la qualité de salarié protégé

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La cour de cassation rappelle que la procédure d’autorisation par l’inspection du travail d’un salarié protégé doit être respectée dès lors qu’au jour de la lettre de convocation à entretien préalable, le salarié était un salarié protégé.

 

En effet, l’autorisation administrative de licenciement est requise lorsque le salarié bénéficie de la protection à la date d’envoi de la convocation à l’entretien préalable au licenciement.

 

Dès lors, est irrégulier le licenciement, sans autorisation de l’inspecteur du travail, du salarié convoqué à l’entretien préalable avant le terme de la période de protection, peu important que l’employeur dans la lettre de licenciement retienne par ailleurs des faits commis postérieurement à l’expiration de cette période (Cass. Soc 23 octobre 2019 n°18-16057)

 

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Délai de 30 jours après l’entretien préalable pour notifier le licenciement disciplinaire

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En matière de licenciement disciplinaire, la notification du licenciement par l’employeur doit intervenir dans les 30 jours de la tenue de l’entretien préalable.

 

Qu’en est-il en cas de report de l’entretien préalable ?

 

Tout dépend qui est l’auteur du report.

 

La Cour de cassation rappelle que le point de départ du délai de notification d’un licenciement disciplinaire correspond à la date prévue initialement pour l’entretien préalable dès lors que la convocation pour un nouvel entretien à une date ultérieure résulte, non pas d’une demande de report du salarié ou de l’impossibilité pour celui-ci de se présenter au premier entretien, mais de la seule initiative de l’employeur.

 

Ainsi, si c’est l’employeur qui décide pour des raisons qui lui appartiennent de reporter la date de l’entretien, le délai de 30 jours démarre bien à la date prévue initialement pour le 1er entretien.

 

Cass. soc. 17-4-2019 n° 17-31.228

 

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La convocation à entretien préalable pas nécessairement en recommandé avec AR

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Le mode de convocation à l’entretien préalable au licenciement, par l’envoi de la lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par la remise en main propre contre décharge, visé par le Code du travail, n’est qu’un moyen légal de prévenir toute contestation sur la date de la convocation.

 

Aussi, pour la Cour de cassation, le juge du fond peut rejeter la demande du salarié tendant au paiement d’une indemnité pour inobservation de la procédure de licenciement dès lors qu’il constate que l’intéressé a bien reçu sa convocation à l’entretien préalable en main propre, peu important l’absence de remise d’un récépissé.

 

Cass. soc. 28-2-2018 n° 16-19.934

 

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Entretien préalable au licenciement = exposé des griefs

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En matière de licenciement, l’employeur se doit d’exposer les griefs retenus contre le salarié lors de l’entretien préalable, et ce pour permettre au salarié de s’expliquer et le cas échéant convaincre l’employeur que les griefs ne tiennent pas.

Qu’en est-il lorsque ces griefs ne sont pas, ou qu’en partie, exposés au salarié pendant l’entretien préalable ?

La Cour de cassation précise dans un arrêt du 26 octobre 2016 que la procédure s’en trouve irrégulière, ce qui donne droit au paiement d’une indemnité au salarié.

Elle a retenu en effet qu’un salarié ne saurait se voir débouter de sa demande en paiement d’une somme au titre du non-respect de la procédure de licenciement dès lors qu’il résulte de la lettre de licenciement que l’essentiel des griefs énoncés n’est pas évoqué dans le compte rendu de l’entretien préalable (Cass. soc. 26-10-2016 n° 14-27.153).

 

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Prescription de 2 mois et 2nde convocation à entretien préalable

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En matière disciplinaire, la prescription est de deux mois.

Ainsi, l’employeur ne peut invoquer des faits datant de plus de deux mois au moment où il enclenche la procédure de licenciement (convocation à entretien préalable).

Qu’en est-il lorsqu’une première convocation à entretien est remplacée par une seconde ?

Dans un arrêt du 26 octobre 2016, la Cour de cassation précise que si la convocation d’un salarié à un entretien préalable à une sanction disciplinaire a pour effet d’interrompre le délai de deux mois de prescription des faits fautifs et de faire courir un nouveau délai de deux mois à compter de cette date, l’existence d’une nouvelle convocation n’a pas pour effet de suspendre ce délai (Cass. soc. 26 octobre 2016 n° 14-26.918).

 

Jean-philippe SCHMITT

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Sanction de substitution : le licenciement est valable même sans nouvel entretien

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Dans le cadre de son pouvoir disciplinaire, en cas de manquement de son salarié, l’employeur peut décider de modifier le contrat de travail à titre de sanction (ex. mutation disciplinaire, déclassement …). Le salarié peut alors refuser cette sanction mais dans ce cas, il prend le risque de faire l’objet d’une sanction plus lourde prononcée par son employeur.

 

La question posée à la cour de cassation était de savoir si l’employeur devait convoquer à un entretien préalable avant de prononcer la nouvelle sanction ?

La haute juridiction à déjà précisé par le passé que l’employeur doit convoquer dans un tel cas l’intéressé à un nouvel entretien dans les deux mois suivant le refus (soc. 28 avril 2011 et 15 janvier 2013).

Dans l’affaire tranchée le 16 septembre 2015 par la Cour de cassation (pourvoi n° 14-10325), la convocation n’avait pas eu lieu. En effet, suite au refus du salarié d’une mutation avec baisse de salaire en raison de son comportement fautif, l’employeur avait notifié directement son licenciement sans avoir procédé à un nouvel entretien préalable.

Et bien la Cour de cassation rappelle que le défaut d’entretien, s’il peut constituer une irrégularité de procédure, n’a pas pour effet de priver le licenciement de cause réelle et sérieuse, la nouvelle sanction étant toujours motivée par la faute à l’origine de la procédure disciplinaire.

 

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Délai de convocation à l’entretien préalable: il s’agit de 5 jours ouvrables « pleins »

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En droit, l’entretien préalable au licenciement ne peut avoir lieu moins de 5 jours ouvrables après la remise de la lettre valant convocation du salarié.

 

Dans son arrêt du 3 juin 2015 (pourvoi n° 14-12245), la Cour de cassation précise que ce délai s’entend de jours ouvrables pleins.

 

Pour calculer ce délai, qui permet au salarié de préparer sa défense et de solliciter l’aide d’un conseiller du salarié ou d’un membre du personnel de son entreprise ;

  • le jour de remise de la lettre ne compte pas ;
  • le dimanche, qui n’est pas un jour ouvrable, ne compte pas non plus.

 

Dans cette affaire, la lettre de convocation à l’entretien préalable avait été reçue par la salariée le jeudi 13 octobre 2011, pour un entretien fixé au mercredi 19 octobre suivant, de sorte que la salariée n’avait pas bénéficié d’un délai de 5 jours ouvrables pleins pour préparer sa défense.

 

Le licenciement s’en est trouvé irrégulier.

 

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Pas d’irrégularité de la procédure en l’absence du salarié à l’entretien

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L’absence du salarié à l’entretien préalable à licenciement, alors qu’il y a pourtant été régulièrement convoqué, n’a pas pour effet de rendre la procédure de licenciement irrégulière. C’est ce que rappelle la cour de cassation dans son arrêt du 17 septembre 2014 (pourvoi n° 13-16756).

En l’espèce, le salarié contestait le licenciement pour faute grave dont il avait fait l’objet, tant sur le motif du licenciement que sur la régularité de la procédure de licenciement. Sur ce dernier point, il est apparu que ni le salarié, ni l’employeur ne s’étaient présentés à l’entretien préalable. Aussi, en raison de ce défaut d’entretien, le salarié tentait de faire invalider la procédure, et obtenir une indemnisation pour procédure irrégulière de licenciement, en arguant d’un préjudice.

Les juges du fond tout comme la Cour de Cassation n’ont pas suivi le salarié. Ils ont en effet considéré que le salarié avait été régulièrement convoqué, mais qu’il s’était abstenu de se présenter à l’entretien. Son absence ne lui permettait donc pas de critiquer l’absence de son employeur. Ainsi, la procédure de licenciement a été jugée régulière.

 

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Rupture anticipée du CDD pour faute et entretien préalable

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Dans un arrêt du 14 mai 2014 (n° 13-12071), la Cour de cassation vient de rappeler que l’absence de convocation du salarié à un entretien préalable en cas de rupture anticipée d’un CDD constitue une irrégularité de procédure mais ne remet pas en cause le bien-fondé du licenciement.

Dans cette affaire, le salarié embauché en CDD dans le cadre d’un contrat d’accès à l’emploi s’est vu notifier, par l’employeur, la rupture anticipée de son contrat pour faute grave. Contestant la rupture, le salarié a saisi le Conseil de prud’hommes notamment d’une demande tendant à faire déclarer son licenciement comme abusif du fait de l’absence de convocation à un entretien préalable.

La Cour de cassation ne suit pas intégralement le salarié dans ses demandes. Elle juge en effet, que si l’absence de convocation à un entretien préalable constitue bien une irrégularité de la procédure de rupture du CDD, elle n’en affecte pas le bien-fondé. Il s’agit d’une position nouvelle de la haute juridiction qui avait jugé le 4 juin 2008 (Soc., 4 juin 2008, n° 07-40.126), certes dans une affaire bien spécifique, que le non-respect de la procédure disciplinaire, et l’absence d’entretien préalable et d’énonciation des motifs, constituaient une irrégularité de fond qui rendait la rupture abusive.

L’on ne peut toutefois pas parler de revirement car dans l’affaire du 14 mai 2014, seule la convocation à un entretien préalable n’avait pas été respectée ; la notification du licenciement et de ses motifs avait en revanche été faite par l’employeur. La décision rendue est donc logique mais a le mérite de la clarté.

 

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Le cas de l’entretien préalable reporté à la demande du salarié

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Dans cette affaire, un salarié contestait la procédure de son licenciement.

En effet, initialement convoqué le 16 octobre à 9 h pour son entretien préalable, le salarié avait sollicité un report, ce que l’employeur, qui n’en était pas obligé, accepté (l’employeur a toute liberté pour accepter ou refuser une demande de report d’entretien préalable, soc. 26 mai 2004, n° 02-40681).

C’est dans ces conditions que l’entretien s’était finalement tenu quelques heures plus tard.

Devant le Conseil de prud’hommes, le salarié soutenait que l’employeur avait commis une irrégularité de procédure en ne lui adressant pas une nouvelle convocation mentionnant l’heure et le lieu de l’entretien ainsi que les modalités d’assistance du salarié.

La cour d’appel a fait droit à sa demande et a considéré que l’employeur aurait effectivement dû notifier une seconde lettre de convocation.

Dans son arrêt du 29 janvier 2014 (n° 12-19872), la Cour de cassation censure la Cour d’appel et retient une autre solution.

Elle décide que lorsque le report de l’entretien intervient à la demande du salarié, l’employeur est simplement tenu de l’aviser, en temps utile et par tous moyens, des nouvelles date et heure de l’entretien.

En l’espèce, l’employeur n’avait donc pas à adresser un nouveau courrier de convocation au salarié.

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Dans quelles conditions l’employeur peut être assisté au cours de l’entretien préalable ?

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En cas de licenciement, et peu importe le motif de rupture (à l’exception du licenciement économique collectif de 10 salariés et plus), l’employeur doit préalablement entendre le salarié au cours d’un entretien auquel ce dernier peu être assisté. Il est admis que l’employeur puisse lui aussi être assisté par une personne appartenant à l’entreprise, mais à la condition que l’entretien se déroule alors dans des conditions loyales et ne se transforme pas en enquête, voir même en un véritable procès à l’encontre du salarié.

Dans l’affaire qui a conduit la cour de cassation à rendre son arrêt du 12 décembre 2013, l’employeur était représenté au cours de l’entretien préalable par 3 des 6 co-gérants (il s’agissait d’une société civile professionnelle de médecins où chaque médecin était associé et co-gérant).

Après avoir été licencié pour faute grave, le salarié s’est adressé au conseil de prud’hommes pour notamment contester les conditions de tenue de l’entretien préalable. Il expliquait que la présence de 3 des 6 gérants au cours de l’entretien n’était pas régulière et avait eu pour effet non pas de recueillir ses explications mais de réaliser une véritable enquête à son encontre.

Les premiers juges avaient considéré la procédure de licenciement régulière et dès lors débouté le salarié de sa demande de dommages-intérêts formée ; pour cela, ils sont notamment retenu que « les six médecins membres de la société civile professionnelle en étant cogérants, la présence de chacun d’eux à l’entretien préalable était appropriée, cet entretien devant déboucher sur une décision importante, impliquant chacun d’eux, quant au devenir professionnel de la salariée, alors au demeurant, que cette situation ne la privait pas, elle-même, de son droit de se faire assister« .

Et bien cela a été censuré par la Cour de cassation.

En effet, dans son arrêt du 12 décembre 2013, la haute juridiction a jugé que la présence de trois des cogérants avait transformé l’entretien préalable au licenciement en enquête et ainsi détourné la procédure de son objet. Le salarié était donc en droit d’obtenir des dommages et intérêts pour procédure irrégulière.

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Cass. soc. 12 décembre 2013, n° 12-21046