Entretien préalable

C’est au jour de convocation à entretien préalable que s’apprécie la qualité de salarié protégé

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La cour de cassation rappelle que la procédure d’autorisation par l’inspection du travail d’un salarié protégé doit être respectée dès lors qu’au jour de la lettre de convocation à entretien préalable, le salarié était un salarié protégé.

 

En effet, l’autorisation administrative de licenciement est requise lorsque le salarié bénéficie de la protection à la date d’envoi de la convocation à l’entretien préalable au licenciement.

 

Dès lors, est irrégulier le licenciement, sans autorisation de l’inspecteur du travail, du salarié convoqué à l’entretien préalable avant le terme de la période de protection, peu important que l’employeur dans la lettre de licenciement retienne par ailleurs des faits commis postérieurement à l’expiration de cette période (Cass. Soc 23 octobre 2019 n°18-16057)

 

Jean-philippe SCHMITT

Avocat à DIJON (21)

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Délai de 30 jours après l’entretien préalable pour notifier le licenciement disciplinaire

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En matière de licenciement disciplinaire, la notification du licenciement par l’employeur doit intervenir dans les 30 jours de la tenue de l’entretien préalable.

 

Qu’en est-il en cas de report de l’entretien préalable ?

 

Tout dépend qui est l’auteur du report.

 

La Cour de cassation rappelle que le point de départ du délai de notification d’un licenciement disciplinaire correspond à la date prévue initialement pour l’entretien préalable dès lors que la convocation pour un nouvel entretien à une date ultérieure résulte, non pas d’une demande de report du salarié ou de l’impossibilité pour celui-ci de se présenter au premier entretien, mais de la seule initiative de l’employeur.

 

Ainsi, si c’est l’employeur qui décide pour des raisons qui lui appartiennent de reporter la date de l’entretien, le délai de 30 jours démarre bien à la date prévue initialement pour le 1er entretien.

 

Cass. soc. 17-4-2019 n° 17-31.228

 

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Le cabinet de Maître Jean-Philippe SCHMITT, Avocat au barreau de Dijon

La convocation à entretien préalable pas nécessairement en recommandé avec AR

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Le mode de convocation à l’entretien préalable au licenciement, par l’envoi de la lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par la remise en main propre contre décharge, visé par le Code du travail, n’est qu’un moyen légal de prévenir toute contestation sur la date de la convocation.

 

Aussi, pour la Cour de cassation, le juge du fond peut rejeter la demande du salarié tendant au paiement d’une indemnité pour inobservation de la procédure de licenciement dès lors qu’il constate que l’intéressé a bien reçu sa convocation à l’entretien préalable en main propre, peu important l’absence de remise d’un récépissé.

 

Cass. soc. 28-2-2018 n° 16-19.934

 

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Entretien préalable au licenciement = exposé des griefs

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En matière de licenciement, l’employeur se doit d’exposer les griefs retenus contre le salarié lors de l’entretien préalable, et ce pour permettre au salarié de s’expliquer et le cas échéant convaincre l’employeur que les griefs ne tiennent pas.

Qu’en est-il lorsque ces griefs ne sont pas, ou qu’en partie, exposés au salarié pendant l’entretien préalable ?

La Cour de cassation précise dans un arrêt du 26 octobre 2016 que la procédure s’en trouve irrégulière, ce qui donne droit au paiement d’une indemnité au salarié.

Elle a retenu en effet qu’un salarié ne saurait se voir débouter de sa demande en paiement d’une somme au titre du non-respect de la procédure de licenciement dès lors qu’il résulte de la lettre de licenciement que l’essentiel des griefs énoncés n’est pas évoqué dans le compte rendu de l’entretien préalable (Cass. soc. 26-10-2016 n° 14-27.153).

 

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Prescription de 2 mois et 2nde convocation à entretien préalable

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En matière disciplinaire, la prescription est de deux mois.

Ainsi, l’employeur ne peut invoquer des faits datant de plus de deux mois au moment où il enclenche la procédure de licenciement (convocation à entretien préalable).

Qu’en est-il lorsqu’une première convocation à entretien est remplacée par une seconde ?

Dans un arrêt du 26 octobre 2016, la Cour de cassation précise que si la convocation d’un salarié à un entretien préalable à une sanction disciplinaire a pour effet d’interrompre le délai de deux mois de prescription des faits fautifs et de faire courir un nouveau délai de deux mois à compter de cette date, l’existence d’une nouvelle convocation n’a pas pour effet de suspendre ce délai (Cass. soc. 26 octobre 2016 n° 14-26.918).

 

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Sanction de substitution : le licenciement est valable même sans nouvel entretien

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Dans le cadre de son pouvoir disciplinaire, en cas de manquement de son salarié, l’employeur peut décider de modifier le contrat de travail à titre de sanction (ex. mutation disciplinaire, déclassement …). Le salarié peut alors refuser cette sanction mais dans ce cas, il prend le risque de faire l’objet d’une sanction plus lourde prononcée par son employeur.

 

La question posée à la cour de cassation était de savoir si l’employeur devait convoquer à un entretien préalable avant de prononcer la nouvelle sanction ?

La haute juridiction à déjà précisé par le passé que l’employeur doit convoquer dans un tel cas l’intéressé à un nouvel entretien dans les deux mois suivant le refus (soc. 28 avril 2011 et 15 janvier 2013).

Dans l’affaire tranchée le 16 septembre 2015 par la Cour de cassation (pourvoi n° 14-10325), la convocation n’avait pas eu lieu. En effet, suite au refus du salarié d’une mutation avec baisse de salaire en raison de son comportement fautif, l’employeur avait notifié directement son licenciement sans avoir procédé à un nouvel entretien préalable.

Et bien la Cour de cassation rappelle que le défaut d’entretien, s’il peut constituer une irrégularité de procédure, n’a pas pour effet de priver le licenciement de cause réelle et sérieuse, la nouvelle sanction étant toujours motivée par la faute à l’origine de la procédure disciplinaire.

 

Jean-philippe SCHMITT

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Délai de convocation à l’entretien préalable: il s’agit de 5 jours ouvrables « pleins »

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En droit, l’entretien préalable au licenciement ne peut avoir lieu moins de 5 jours ouvrables après la remise de la lettre valant convocation du salarié.

 

Dans son arrêt du 3 juin 2015 (pourvoi n° 14-12245), la Cour de cassation précise que ce délai s’entend de jours ouvrables pleins.

 

Pour calculer ce délai, qui permet au salarié de préparer sa défense et de solliciter l’aide d’un conseiller du salarié ou d’un membre du personnel de son entreprise ;

  • le jour de remise de la lettre ne compte pas ;
  • le dimanche, qui n’est pas un jour ouvrable, ne compte pas non plus.

 

Dans cette affaire, la lettre de convocation à l’entretien préalable avait été reçue par la salariée le jeudi 13 octobre 2011, pour un entretien fixé au mercredi 19 octobre suivant, de sorte que la salariée n’avait pas bénéficié d’un délai de 5 jours ouvrables pleins pour préparer sa défense.

 

Le licenciement s’en est trouvé irrégulier.

 

Jean-philippe SCHMITT

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