Non concurrence
Quand démarre la clause de non concurrence ?
La clause de non-concurrence concerne la période post contrat de travail.
Elle s’applique à la fin du contrat de travail : soit à la fin du préavis, soit à la date du départ effectif du salarié en cas de dispense de préavis.
La Cour de cassation vient ainsi de rappeler qu’en cas de rupture du contrat de travail avec dispense d’exécution du préavis par le salarié, la date à partir de laquelle celui-ci est tenu de respecter l’obligation de non-concurrence, la date d’exigibilité de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et la date à compter de laquelle doit être déterminée la période de référence pour le calcul de cette indemnité sont celles du départ effectif de l’entreprise.
Cass. soc. 27 mars 2024 n° 22-15.662
Jean-philippe SCHMITT
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L’employeur ne peut pas renoncer seul à la clause de non concurrence en cours de contrat
La clause de non-concurrence, dont la validité est subordonnée à l’existence d’une contrepartie financière, étant stipulée dans l’intérêt de chacune des parties au contrat de travail, l’employeur ne peut renoncer unilatéralement à cette clause au cours de l’exécution de cette convention.
En effet, sauf stipulation contraire au contrat, les deux parties doivent être d’accord pour supprimer cette clause (Cass. soc. 2 octobre 2019 n° 18-19.741).
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Le cabinet de Maître Jean-Philippe SCHMITT, Avocat au barreau de Dijon
La renonciation à la clause de non concurrence
La renonciation par l’employeur à l’obligation de non-concurrence ne se présume pas et ne peut résulter que d’actes manifestant sans équivoque la volonté de renoncer.
Dans cette affaire, les parties avaient conclu une rupture conventionnelle qui mentionnait que le salarié déclarait avoir été réglé de « toutes sommes, y compris et sans limitation, toute rémunération fixe, variable ou complément de rémunération éventuel, indemnité de quelque nature que ce soit, remboursements de frais et autres sommes qui lui étaient dues par la société au titre de l’exécution du contrat de travail ou du fait de la rupture conventionnelle de celle-ci ».
Dans la suite, le salarié a réclamé le paiement complémentaire de l’indemnité de non concurrence, la clause n’ayant pas été levée par l’employeur.
L’employeur objectait que la mention faite à la rupture conventionnelle valait renonciation à la clause, le salarié s’étant déclaré réglé de toutes les sommes dues.
Or, les juges du fond ont décidé que l’employeur n’avait pas renoncé à la clause de non-concurrence, de sorte qu’il devait être condamné au paiement de la contrepartie pécuniaire de la clause.
Cette analyse est confirmée par la Cour de cassation qui rappelle que la renonciation par l’employeur à l’obligation de non-concurrence ne se présume pas et ne peut résulter que d’actes manifestant sans équivoque la volonté de renoncer.
Cass. soc. 6-2-2019 n° 17-27.188
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Quand lever la clause de non concurrence en cas de dispense de préavis ?
Dans cette affaire, la Cour de cassation rappelle qu’en cas de rupture du contrat de travail avec dispense d’exécution du préavis par le salarié, la date à partir de laquelle celui-ci est tenu de respecter l’obligation de non-concurrence, la date d’exigibilité de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et la date à compter de laquelle doit être déterminée la période de référence pour le calcul de cette indemnité sont celles du départ effectif de l’entreprise.
Ainsi, il en résulte que l’employeur qui dispense le salarié de l’exécution de son préavis doit, s’il entend renoncer à l’exécution de la clause de non-concurrence, le faire au plus tard à la date du départ effectif de l’intéressé de l’entreprise, nonobstant toutes stipulations ou dispositions contraires
Dès lors, les juges du fond constatant que la clause avait été levée après le départ du salarié ne pouvait pas débouter ce dernier de sa demande en paiement de la contrepartie financière de la clause.
Cass. soc. 24-5-2018 n° 16-24.616
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Délai de renonciation à la clause de non concurrence
En cas de rupture du contrat de travail, la date à partir de laquelle le salarié est tenu de respecter l’obligation de non-concurrence, la date d’exigibilité de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et la date à compter de laquelle doit être déterminée la période de référence pour le calcul de cette indemnité sont celles du départ effectif de l’entreprise.
Il en résulte qu’en cas de licenciement pour faute grave, l’employeur, qui entend renoncer à l’exécution de la clause de non-concurrence, doit le faire au plus tard à la date du départ effectif de l’intéressé de l’entreprise, nonobstant toutes stipulations ou dispositions contraires.
Cass. soc. 18-10-2017 n° 16-18.163
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Quand l’employeur renonce à la clause de non concurrence et qu’il ne le peut pas
Après avoir relevé que l’employeur avait renoncé unilatéralement à la clause de non-concurrence mentionnée au contrat de travail alors qu’une telle possibilité n’était pas prévue par ladite clause, la cour de cassation valide l’analyse de la cour d’appel qui a retenu :
– l’inopposabilité de la renonciation par l’employeur
– et à défaut de contrepartie financière de la clause, la réparation du préjudice du salarié par l’allocation d’une somme à titre de dommages-intérêts.
Cass. soc. 29-3-2017 n° 15-27.078
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Quand s’agit-il d’une clause de non concurrence ?
Une clause selon laquelle il est fait interdiction à un salarié d’entrer en relation, directement ou indirectement, et selon quelque procédé que ce soit, avec la clientèle auprès de laquelle il était intervenu lorsqu’il était au service de son ancien employeur est une clause de non-concurrence.
Dès lors, une cour d’appel ne saurait débouter un salarié de sa demande de dommages intérêts au titre de l’illicéité d’une telle clause en retenant que la clause « obligation de loyauté » insérée dans le contrat de travail est limitée aux seuls clients de la société auprès desquels l’intéressé a été amené à intervenir et ne peut s’analyser en une clause de non-concurrence susceptible d’entraver sa liberté de travail et de lui occasionner un préjudice (Cass. soc. 15-3-2017 n° 15-28.142).
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Non concurrence et dispense de préavis
L’employeur qui dispense le salarié de l’exécution de son préavis doit, s’il entend renoncer à l’exécution de la clause de non-concurrence, le faire au plus tard à la date du départ effectif de l’intéressé de l’entreprise, nonobstant stipulations ou dispositions contraires.
À défaut, il peut être condamné à verser au salarié une somme au titre de l’indemnité spéciale de non-concurrence (Cass. soc. 3-11-2016 n° 15-17.666 F-D).
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VRP : l’indemnité de non-concurrence est due même en l’absence de renvoi à l’accord du 3-10-1975
La contrepartie financière à la clause de non-concurrence prévue par l’ANI du 3 octobre 1975 s’applique dès lors que le salarié est soumis au statut des VRP, peu important que le contrat de travail, comportant une clause de non-concurrence, n’y renvoie pas expressément.
Aux termes l’article 17 de l’accord national interprofessionnel du 3 octobre 1975, les VRP liés par une clause de non-concurrence ont droit, sous certaines conditions, à une indemnité compensatrice de non-concurrence dont le montant, fixé par l’accord, varie selon le mode de rupture du contrat.
De façon constante, la Cour de cassation jugeait que la contrepartie financière de l’article 17 de l’ANI du 3 octobre 1975 s’appliquait de plein droit dès lors que le contrat de travail, comportant une clause de non-concurrence, se référait à cet accord, même si la clause ne fixait pas d’indemnité compensatrice (Cass. soc. 10-3-2004 n° 02-40.108 ; Cass. soc. 6-1-2010 n° 08-42.263).
Dans le présent arrêt, la clause contractuelle de non-concurrence ne comportait pas d’indemnité compensatrice et ne renvoyait pas expressément aux dispositions de l’article 17 de l’accord du 3 octobre 1975. La cour d’appel avait donc débouté le salarié de sa demande en paiement de la contrepartie financière.
La décision est cassée. Pour la Cour de cassation, selon son arrêt du 18 mars 2016 (n° 14-14265), l’indemnité compensatrice est due dès lors que le salarié est soumis au statut de VRP résultant de l’ANI du 3 octobre 1975, peu important que le contrat de travail, qui comporte une clause de non-concurrence, ne renvoie pas expressément à l’accord.
La solution est logique eu égard aux termes de l’article 19 alinéa 2 de l’accord du 3 octobre 1975, suivant lequel la convention collective s’applique aux contrats de travail conclus entre les employeurs et les représentants de commerce visés (c’est-à-dire, selon l’article 2 de l’accord, ceux relevant du statut légal des VRP) et s’impose aux rapports nés de ces contrats, sauf dispositions conventionnelles plus favorables expressément applicables aux représentants de commerce.
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Indemnité de non-concurrence : pas de minoration en cas de démission, même si la convention collective le prévoit
Dans un arrêt du 14 avril 2016 (n° 14-29679), la Cour de cassation vient réaffirmer l’interdiction de moduler l’indemnité de non-concurrence en fonction du mode de rupture du contrat de travail, y compris lorsque cette modulation est prévue par une convention collective.
Dans cette affaire, une salariée disposait d’un contrat de travail comportant une clause de non-concurrence qui prévoyait une indemnité égale à la moitié de son salaire mensuel en cas de licenciement et au tiers de ce salaire en cas de rupture par la salariée (démission). Aussi la salariée réclamait-elle, à la suite de sa démission, le paiement d’un solde d’indemnité de non-concurrence correspondant au montant de la minoration prévue par la clause.
Cependant, et c’est là l’intérêt de cette affaire, la clause du contrat de travail ne faisait que reprendre les modalités prévues par la convention collective applicable (CCN de l’industrie textile du 1er février 1951, art . 32), ce que n’a pas manqué de rappeler l’employeur aux juges.
La Cour de cassation donne raison au salarié. Elle rappelle que la minoration de l’indemnité de non-concurrence en cas de rupture du contrat de travail par le salarié est contraire au principe de libre exercice d’une activité professionnelle et à la disposition exigeant que les restrictions aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives soient justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché (c. trav. art. L. 1121-1).
La minoration est donc réputée non écrite, ce qui a pour effet de la paralyser tout en permettant à la clause de non-concurrence de produire ses effets. Ainsi, la salariée pouvait bien obtenir le paiement d’un solde d’indemnité de non-concurrence.
De la sorte, la Cour de cassation transpose à une stipulation d’une convention collective la solution qu’elle applique aux clauses contractuelles puisque, selon une jurisprudence bien établie, les juges interdisent au contrat de travail de minorer l’indemnité de non-concurrence en cas de démission ou de licenciement pour faute grave (cass. soc. 25 janvier 2012, n° 10-11590 ; cass. soc. 8 avril 2010, n° 08-43056 ; cass. soc. 20 février 2013, n° 11-17941 ; cass. soc. 9 avril 2015, n° 13-25847).
Par ailleurs, signalons que la Cour de cassation a déjà invalidé une stipulation d’une convention collective supprimant toute l’indemnité de non-concurrence en cas de licenciement pour faute grave.
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Pas de minoration de l’indemnité de non-concurrence selon le mode de rupture du contrat de travail
Dans cette affaire, il était question d’un contrat de travail d’un salarié expert-comptable prévoyant une clause de non-concurrence avec une contrepartie financière différente selon le mode de rupture. L’indemnité de non-concurrence était plus élevée en cas de licenciement (25 % de la rémunération mensuelle moyenne sur les 24 derniers mois) qu’en cas de démission (10 % de la rémunération mensuelle moyenne sur les 24 derniers mois).
Ayant signé une rupture conventionnelle, le salarié a saisi les prud’hommes pour obtenir le paiement de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence.
La Cour d’appel a condamné l’employeur au versement du montant prévu en cas de démission au motif que le salarié qui démissionne et celui qui signe une rupture conventionnelle manifestent l’un et l’autre une même intention de quitter l’entreprise.
La Cour de cassation censure cette décision.
Dans son arrêt du 9 avril 2015 (n° 13-25847), la haute juridiction rappelle qu’il est interdit de minorer le montant de la contrepartie financière en fonction du type de rupture du contrat de travail. Le salarié avait donc droit à l’indemnité maximale, c’est-à-dire celle prévue en cas de licenciement.
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Dispense de préavis : date de départ de l’indemnité de non-concurrence ?
Dans cette affaire, la question était de savoir si, en cas de dispense d’exécution de préavis, l’indemnité de non-concurrence devait être versée dès le départ de la salariée de l’entreprise ou seulement à l’issue du préavis. En somme, la salariée pouvait-elle cumuler, pendant la période de dispense, l’indemnité de non-concurrence avec l’indemnité compensatrice de préavis ?
Les premiers juges ont estimé que dans la mesure où l’employeur avait versé à la salariée la rémunération correspondant au préavis dont il l’avait dispensée, le versement de la contrepartie de la clause de non-concurrence n’était dû qu’à l’issue du préavis.
Par arrêt du 11 mars 2015 (Soc. 13-23866), la Cour de cassation censure une telle analyse et confirme ainsi sa jurisprudence (notamment Soc. 22 juin 2011 n° 09-68762). Pour elle, la salariée dispensée d’effectuer son préavis est en droit de prétendre dès son départ effectif de l’entreprise au versement de l’indemnité de non-concurrence.
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Quand lever la clause de non concurrence en cas de dispense le préavis ?
Par un arrêt important rendu le 21 janvier 2015 (Soc. n° 13-24471), la Cour de cassation a précisé que l’employeur qui dispense le salarié d’exécuter son préavis de licenciement doit, nonobstant toutes stipulations ou dispositions contraires, le dispenser de son obligation de non-concurrence au plus tard à la date du départ effectif de l’entreprise.
Dans cette affaire, il est question d’un salarié engagé en qualité de directeur régional et donc le contrat contient une clause de non concurrence stipulant que l’employeur peut se libérer de cette clause au plus tard dans le mois de la notification de la rupture, précisément « soit à tout moment au cours de l’exécution du contrat, soit à l’occasion de sa cessation, sous réserve de notifier sa décision par lettre recommandée, au plus tard un mois suivant la notification de la rupture du contrat de travail ».
Le salarié est finalement licencié, et se voit dispenser d’exécuter son préavis. Moins d’un mois plus tard, l’employeur le libère de sa clause de non concurrence, ce qui est contesté par le salarié.
La Cour de cassation énonce, à cette occasion :
- qu’en cas de rupture du contrat de travail avec dispense d’exécution du préavis par le salarié, la date à partir de laquelle celui-ci est tenu de respecter l’obligation de non-concurrence, la date d’exigibilité de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, et la date à compter de laquelle doit être déterminée la période de référence pour le calcul de cette indemnité sont celles du départ effectif de l’entreprise ;
- de ce fait, l’employeur qui dispense le salarié d’effectuer son préavis, et qui veut renoncer à l’exécution de la clause, doit le faire au plus tard à la date du départ effectif de l’intéressé de l’entreprise.
Cela signifie donc la clause s’appliquant dès le départ effectif de l’entreprise par le salarié, la levée de ladite clause doit intervenir au plus tard le jour du départ effectif, peu importe qu’une clause au contrat prévoit que cette levée peut intervenir plus tard et notamment dans le mois de la rupture.
Aussi, en cas de levée tardive, cette levée est considérée ne pas avoir existé et le salarié à droit à la contrepartie financière de la non concurrence, sauf bien sût s’il n’a pas respecté la clause.
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Clause de non-concurrence sans contrepartie financière : double perte pour l’entreprise
Il n’est pas inutile de rappeler qu’une clause de non-concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière.
Ces conditions sont cumulatives et le non respect de l’une d’entre elles rend le clause inopposable.
Bien-sûr, c’est la contrepartie financière qui occupe le plus souvent les tribunaux et c’est sur ce point que la cour de cassation apporte un éclairage important dans son arrêt du 2 avril 2014 (n° 12-29693).
Dans cette affaire, il était question d’une clause de non non concurrence sans contrepartie financière. Le salarié avait fait le choix de ne pas l’appliquer en considérant qu’elle était nulle et de nul effet. La particularité du litige était que le salarié réclamait tout de même des dommages et intérêts du fait de l’illicéité de ladite clause.
La Cour de cassation accède à la demande du salarié en précisant que lorsque la clause de non-concurrence ne comporte pas de contrepartie financière pour le salarié, elle est frappée de nullité, de sorte que :
-le salarié n’est pas tenu de respecter l’obligation de non-concurrence prévue par la clause, ainsi, après la rupture du contrat de travail, il peut entretenir des contacts avec une société concurrente ;
-le salarié a droit à des dommages et intérêts au titre de l’illicéité de la clause de non-concurrence.
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La clause de non concurrence ne peut en aucun cas être payée avant la rupture du contrat
Il s’agit d’une confirmation de jurisprudence mais il est toujours intéressant de rappeler des arrêts importants rendus par la cour de cassation.
Dans cette affaire, il était question d’un salarié dont le contrat de travail prévoyait une clause de non concurrence à l’issue dudit contrat, clause dont il était convenu qu’elle soit rémunérée pendant le cours du contrat. Le salarié ayant été licencié pour faute quelques années plus tard, l’employeur avait alors levé la clause. Considérant qu’il avait rémunéré « pour rien » la clause de non concurrence, l’employeur demandait au salarié le remboursement de la contrepartie financière réglée pendant le cours du contrat.
La cour d’appel a fait droit à la demande de l’employeur et condamné le salarié à rembourser une certaine somme au titre de la clause de non-concurrence. Elle a retenu qu’aucune cause de nullité n’affectait cette clause assortie d’une contrepartie financière sous la forme du versement d’une indemnité mensuelle et que l’employeur ayant renoncé à l’application de cette clause, il en résultait que le salarié n’avait jamais été soumis à une obligation de non-concurrence et devait donc restituer les sommes indûment perçues.
Ce n’est pas l’avis de la cour de cassation qui censure la décision de la cour d’appel. La haute juridiction retient dans son arrêt du 15 janvier 2014 que la clause de non-concurrence qui prévoyait le versement d’une indemnité avant la rupture du contrat de travail est nulle, de sorte que l’employeur ne peut obtenir la restitution des sommes versées au titre d’une clause nulle, lesquelles constituaient un complément de salaire.
Cet arrêt permet aussi de considérer que dans l’hypothèse où l’employeur ne lève pas la clause à l’issue du contrat, le salarié sera en droit de réclamer la contrepartie financière de la non concurrence sans que l’employeur puisse lui objecter lui avoir déjà payé pendant le cours du contrat puisqu’en l’occurrence, la contrepartie financière ne pouvant pas être réglée pendant le cours du contrat les sommes versées s’analysent en un complément de salaire.
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