Prud’hommes
Aucune sanction, aucun licenciement ne peut reprocher au salarié son action en justice
Dans cette affaire, la lettre de mise à pied disciplinaire reprochait au salarié d’avoir produit dans le cadre de l’instance prud’homale des documents internes falsifiés ainsi que des faux témoignages obtenus par abus de sa position hiérarchique et de ne pas s’être « retiré du contentieux en cours ».
La Cour de cassation valide l’analyse des premiers juges qui ont considéré que la seule référence dans la lettre de notification de la sanction à une procédure contentieuse engagée par le salarié était constitutive d’une atteinte à la liberté fondamentale d’ester en justice et justifiait l’annulation de la mise à pied.
Référence : Cour de cassation Chambre sociale 27 mai 2020 n° 18-20.439).
Jean-philippe SCHMITT
Avocat à DIJON (21)
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Le cabinet de Maître Jean-Philippe SCHMITT, Avocat au barreau de Dijon
Le juge prud’homal ne peut pas aggraver la sanction
Peu importe que le non-respect des consignes de sécurité dans une société de transport de fonds justifie, aux yeux des juges, un licenciement pour faute grave. Si l’employeur a décidé de licencier l’intéressé pour faute simple, il est impossible d’aggraver cette qualification.
La Cour de cassation rappelle ainsi que le juge appelé à se pencher sur un licenciement disciplinaire ne peut en aucun cas aggraver la qualification de la faute retenue par l’entreprise et conclure à un licenciement pour faute grave, donc sans préavis ni indemnités de rupture, là où l’employeur avait prononcé un licenciement pour faute simple .
Dans cette affaire, une société de transport de fonds avait licencié avec préavis, et donc pour faute simple (et non grave), un salarié pour non respect des consignes de sécurité, et négligence répétée.
Le salarié avait contesté le caractère réel et sérieux de son licenciement, mais la cour d’appel avait estimé que les griefs invoqués constituaient une faute grave, compte tenu de leur répétition et de l’activité particulière de l’employeur.
Cet arrêt est logiquement cassé, au motif que le juge ne peut aggraver la qualification de la faute retenue par l’employeur.
En effet, si le juge ne peut pas être plus sévère que l’employeur, il peut en revanche se montrer plus clément. Il a ainsi le droit de requalifier un licenciement pour faute grave en licenciement pour faute simple.
Cass. soc. 13 février 2019, n° 17-15940
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Contester son licenciement aux prud’hommes n’est pas abusif
Le droit d’accès au juge est un droit fondamental.
Aussi, sauf abus manifeste et extrême mauvaise foi du justiciable, une action judiciaire aboutissant au rejet de la demande n’est pas abusive et ne peut conduire à la condamnation du demandeur à des dommages et intérêts.
Parfois, en matière prud’homale, l’employeur dénonce une contestation abusive du licenciement ou autre par le salarié.
Dans cette affaire, le conseil de prud’hommes avait donné raison au salarié mais suite à l’appel de l’employeur, la Cour avait rejeté les demandes du salarié qui contestait son licenciement pour faute lourde.
L’employeur avait alors réclamer des dommages et intérêts pour procédure abusive.
La Cour de cassation a rappelé que sauf circonstances particulières qu’il appartient au juge de spécifier, l’action en justice ne peut constituer un abus de droit dès lors que sa légitimité a été reconnue par la juridiction du premier degré.
Cass. soc. 12-9-2018 n° 16-25.669
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Le témoignage anonyme en matière prud’homale
La Cour de cassation considère que juge ne peut pas fonder sa décision uniquement ou de manière déterminante sur des témoignages anonymes.
En effet, prouver c’est « établir, de manière irréfutable et au moyen de faits, de témoignages, de raisonnements, la vérité ou la réalité d’un fait. »
En conséquence, une cour d’appel ne saurait admettre la légitimité d’un licenciement et la régularité de la procédure suivie en se fondant de manière déterminante sur le rapport de la « direction de l’éthique » faisant état de témoignages anonymes.
Cass. soc. 4-7-2018 n° 17-18.241
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Tout licenciement abusif ouvre droit à indemnisation
La jurisprudence relative à la disparition du « préjudice nécessaire » en cas notamment d’irrégularité de procédure de licenciement ou de retard dans la remise des documents légaux a été plaidée par certains employeurs s’agissant de la rupture abusive du contrat.
Certains ont en effet souhaité faire juger par les conseils de prud’hommes que même en présence d’un licenciement abusif, il appartenait au salarié d’établir son préjudice pour obtenir réparation, sans quoi il devait être débouté de sa demande indemnitaire.
Une cour d’appel a été sensible à cet argumentaire.
Elle vient d’être censurée par la cour de cassation.
Selon la haute juridiction, la perte injustifiée de son emploi par le salarié lui cause un préjudice dont il appartient au juge d’apprécier l’étendue. Une cour d’appel ne saurait donc rejeter la demande d’un salarié en paiement de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail en retenant que l’intéressé doit justifier du préjudice subi du fait du licenciement pour prétendre à une indemnité.
Cet arrêt réaffirme ainsi qu’en matière de rupture abusive de contrat, le préjudice du salarié est réel, de sorte qu’il a droit indubitablement à une indemnité. Son montant dépend des éléments qu’il produit et est laissé à la libre appréciation des juges prud’homaux.
Cass. soc. 13-9-2017 n° 16-13.578
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Le barème d’indemnisation pour les licenciements postérieurs au 23 septembre 2017
Les ordonnance Travail du 31 août 2017 publiées au Journal officiel du 23 septembre 2017 ont modifié les règles relatives à l’indemnisation des licenciements abusifs (sans cause réelle et sérieuse).
Un barème s’impose en effet au juge prud’homal et le montant des indemnités dépend dorénavant de l’effectif de l’entreprise (+ ou – de 11 salariés) et de l’ancienneté du salarié au moment de son licenciement.
Ce barème s’applique pour tous les licenciements intervenus à partir du 24 septembre 2017, lendemain de la publication au JO des ordonnances.
Ce barème s’impose également en cas de résiliation judiciaire du contrat de travail ou de prise d’acte du contrat de travail jugée aux torts de l’employeur (c. trav. art. L. 1235-3-2 nouveau).
L’indemnité prud’homale peut se cumuler, le cas échéant, avec les indemnités versées en cas d’irrégularité en matière de licenciement économique, mais dans la limite des montants maximaux prévus par le barème (c. trav. art. L. 1235-3 modifié).
| Montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse | ||
| Ancienneté du salarié dans l’entreprise (en années complètes) | Indemnité minimale (en mois de salaire brut) | Indemnité maximale (en mois de salaire brut) |
| 0 | Sans objet | 1 |
| 1 | 1 | 2 |
| 2 | 3 | 3,5 |
| 3 | 3 | 4 |
| 4 | 3 | 5 |
| 5 | 3 | 6 |
| 6 | 3 | 7 |
| 7 | 3 | 8 |
| 8 | 3 | 8 |
| 9 | 3 | 9 |
| 10 | 3 | 10 |
| 11 | 3 | 10,5 |
| 12 | 3 | 11 |
| 13 | 3 | 11,5 |
| 14 | 3 | 12 |
| 15 | 3 | 13 |
| 16 | 3 | 13,5 |
| 17 | 3 | 14 |
| 18 | 3 | 14,5 |
| 19 | 3 | 15 |
| 20 | 3 | 15,5 |
| 21 | 3 | 16 |
| 22 | 3 | 16,5 |
| 23 | 3 | 17 |
| 24 | 3 | 17,5 |
| 25 | 3 | 18 |
| 26 | 3 | 18,5 |
| 27 | 3 | 19 |
| 28 | 3 | 19,5 |
| 29 | 3 | 20 |
| 30 et au-delà | 3 | 20 |
Par dérogation au barème fixé ci-dessus, des planchers d’indemnisation moins élevés sont appliqués lorsque le licenciement est prononcé par une entreprise de moins de 11 salariés (c. trav. art. L. 1235-3 modifié).
Ces planchers dérogatoires ne valent que pour un salarié ayant au plus 10 ans d’ancienneté. Au-delà, il convient de se reporter au barème « général » ci-dessus.
| Montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
(montant plancher spécifique aux entreprises de moins de 11 salariés) |
|
| Ancienneté du salarié dans l’entreprise (en années complètes) | Indemnité minimale (en mois de salaire brut) |
| 0 | Sans objet |
| 1 | 0,5 |
| 2 | 0,5 |
| 3 | 1 |
| 4 | 1 |
| 5 | 1,5 |
| 6 | 1,5 |
| 7 | 2 |
| 8 | 2 |
| 9 | 2,5 |
| 10 | 2,5 |
Les ordonnances prévoient toutefois des d’exclusion du barème. En effet, ces barèmes d’indemnités ne s’appliquent pas en cas de licenciement nul. Dans ce cas, le salarié, s’il ne demande pas à réintégrer l’entreprise ou si la réintégration est impossible, a droit à une indemnité d’au moins 6 mois de salaire (c. trav. art. L. 1235-3-1 modifié). Aucun plafond n’est prévu.
Les cas de nullité visés sont ceux liés à (c. trav. art. L. 1235-3-1 modifié) :
-la violation d’une liberté fondamentale, entendue comme une atteinte au droit de grève, au droit d’ester en justice ou à la liberté syndicale selon le rapport joint à l’ordonnance ;
-des faits de harcèlement moral ou sexuel ;
-un licenciement discriminatoire ;
-un licenciement faisant suite à l’action en justice du salarié en matière d’égalité professionnelle ;
-un licenciement faisant suite à la dénonciation par le salarié de crimes et délits ;
-l’exercice d’un mandat par un salarié protégé ;
-la protection attachée au congé de maternité ou de paternité et au statut de victime d’accident du travail ou de maladie professionnelle.
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Les nouveautés en matière d’appel prud’homal
I. – Représentation obligatoire par avocat ou défenseur syndical
L’appel est désormais régi par la procédure avec représentation obligatoire, et impose donc aux parties de recourir à un avocat ou à un défenseur syndical. Cette évolution est rendue possible par l’article L. 1453-4 du code du travail, issu de la loi du 5 août 2015, aux termes duquel « un défenseur syndical exerce des fonctions d’assistance ou de représentation devant les conseils de prud’hommes et les cours d’appel en matière prud’homale ».
1 – Dispositions du code du travail
Le deuxième alinéa de l’article R. 1461-1 prévoit désormais qu’ « à défaut d’être représentées par la personne mentionnée au 2° de l’article R. 1453-2, les parties sont tenues de constituer avocat ». La personne mentionnée au 2° de l’article R. 1453-2 est, à compter du 1er août 2016, le défenseur syndical.
Ces dispositions dérogent donc à celles de l’article R. 1453-2, ce dernier article ne s’appliquant plus que devant le conseil de prud’hommes. Il en résulte que devant la cour d’appel une partie ne peut comparaître en personne. Elle doit nécessairement avoir recours à un avocat ou à un défenseur syndical.
Le troisième alinéa de l’article R 1461-1 prévoit que « les actes de cette procédure d’appel qui sont mis à la charge de l’avocat sont valablement accomplis par la personne mentionnée au 2° de l’article R. 1453-2. De même, ceux destinés à l’avocat sont valablement accomplis auprès de la personne précitée. » Il pose donc le principe selon lequel le défenseur syndical accomplit valablement les actes que le code de procédure civile met à la charge de l’avocat et que les actes destinés à l’avocat dans le cadre de cette procédure d’appel sont valablement accomplis auprès du défenseur syndical.
L’appel continue d’être porté devant la chambre sociale de la cour d’appel. Le second alinéa de l’article R. 1461-2 prévoit toutefois que désormais, il est formé, instruit et jugé suivant la procédure avec représentation obligatoire. Il est donc fait application des articles 900 à 930-1 du code de procédure civile, contenus dans la section première du sous-titre I du titre VI du livre deuxième du code de procédure civile, qui est relative à la procédure avec représentation obligatoire.
2 – Dispositions du code de procédure civile
- Application de l’ensemble des dispositions relevant de la procédure avec représentation obligatoire
L’appel en matière prud’homale relevant désormais de la procédure avec représentation obligatoire, il pourra être recouru aussi bien à la procédure ordinaire (articles 901 à 916 du code de procédure civile) qu’à la procédure à jour fixe (articles 917 à 925). L’appel par requête conjointe est également possible (articles 926 à 930).
- Ajustements en ce qui concerne le recours à la communication électronique
Dans ses rapports avec l’autre partie ou avec le greffe, le défenseur syndical est dispensé d’avoir recours à la communication électronique prévue par l’article 930-1 du code de procédure civile qui dispose qu’ « à peine d’irrecevabilité, relevée d’office, les actes de procédure sont remis à la juridiction par voie électronique ».
En effet, l’article 930-2 créé par le décret prévoit que « Les dispositions de l’article 930-1 ne sont pas applicables au défenseur syndical. Les actes de procédure effectués par le défenseur syndical peuvent être établis sur support papier et remis au greffe. Dans ce cas, la déclaration d’appel est remise au greffe en autant d’exemplaires qu’il y a de parties destinataires, plus deux. La remise est constatée par la mention de sa date et le visa du greffier sur chaque exemplaire, dont l’un est immédiatement restitué ».
Il en résulte que le défenseur syndical devra établir sur support papier les actes à destination du greffe ainsi que ceux destinés au représentant de son adversaire.
L’avocat qui a pour contradicteur un défenseur syndical devra désormais avoir recours à la voie électronique dans les conditions prévues à l’article 930-1 précité, en ce qui concerne les actes de procédure remis à la juridiction. En revanche, le défenseur syndical n’ayant pas accès au RPVA, les actes qui lui sont destinés devront avoir lieu par voie de notification.
3 – Entrée en vigueur
Les dispositions relatives à la représentation obligatoire et à l’application de la procédure écrite devant la cour d’appel s’appliqueront aux appels formés à compter du 1er août 2016.
En effet, l’application des dispositions relatives à la représentation obligatoire devant la cour d’appel est corrélée à l’entrée en vigueur du statut du défenseur syndical, que l’article 259 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques a fixée au plus tard le premier jour du douzième mois suivant la publication de ladite loi, soit le 1er août 2016.
II. – Evolution de l’instance
1 – Suppression de la règle de la recevabilité des demandes nouvelles en tout état de cause
Le décret rend le droit commun de l’instance d’appel applicable en matière prud’homale. Aussi, il sera fait application de l’article 564 du code de procédure civile, disposant qu’ « à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions, si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait ».
2 – Entrée en vigueur
L’article 45 du décret prévoit que l’article 8, qui supprime les règles en question, est applicable aux instances introduites devant les conseils de prud’hommes à compter du 1er août 2016.
Il en résulte que les procédures d’appel continueront de donner lieu à application des articles R. 1452-6, -7 et -8 abrogés par l’article 8 du décret pour autant qu’elles aient trait à des instances formées devant les conseils de prud’hommes avant le 1er août 2016.
Jean-philippe SCHMITT
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La nouvelle procédure prud’homale : la conciliation et l’orientation
La loi n° 2015-990 du 6 août 2015 opère une évolution majeure de l’office du bureau de conciliation désormais dénommé bureau de conciliation et d’orientation. Si son rôle premier est de « concilier les parties » (article L. 1454-1), il lui revient à défaut d’orienter l’affaire vers la formation de jugement la plus adaptée (article L. 1454-1-1). Il procède immédiatement au jugement lorsqu’une partie ne comparaît pas (article L. 1454-1-3).
I – La conciliation des parties
1. – Composition du bureau
Le bureau de conciliation et d’orientation se compose toujours d’un conseiller prud’homme employeur et d’un conseiller prud’homme salarié (article L. 1423-13). Comme auparavant, le roulement est organisé entre tous les conseillers prud’hommes par le règlement intérieur. Toutefois, certains conseillers prud’hommes peuvent être affectés par priorité à ce bureau, afin de se spécialiser dans la conciliation (article R. 1454-7).
2. – Organisation des séances de conciliation
Le décret ne modifie ni la fréquence des séances de conciliation, qui sont au moins hebdomadaires, ni les règles relatives à la dévolution de la présidence, fixées à l’article R. 1454-9.
3. – Le déroulement de la séance de conciliation
Les conseillers prud’hommes pourront désormais préparer la séance de conciliation en disposant des pièces produites par les parties, ce qui permettra d’avoir une connaissance de la nature du litige et d’identifier le cas échéant les pièces manquantes. Il revient bien évidemment au bureau de conciliation et d’orientation de respecter et de faire respecter le contradictoire, en ordonnant si nécessaire un report de la séance lorsqu’une ou plusieurs parties entend produire des pièces complémentaires qui apparaissent utiles à la tentative de conciliation. Rien n’interdit que des pièces qui n’ont pas été produites en amont de la séance le soient lors de celle-ci.
Comme auparavant, les séances de conciliation ne sont pas publiques (article R. 1454-8). La loi a précisé que dans le cadre de sa mission de conciliation, le bureau de conciliation et d’orientation « peut entendre chacune des parties séparément et dans la confidentialité » (article L. 1454-1).
En cas de litige relatif à la régularité du licenciement, le bureau de conciliation et d’orientation peut proposer d’y mettre un terme par accord qui, aux termes de l’article L. 1235-1, issu de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 « prévoit le versement par l’employeur au salarié d’une indemnité forfaitaire dont le montant est déterminé, sans préjudice des indemnités légales, conventionnelles ou contractuelles, en référence à un barème fixé par décret en fonction de l’ancienneté du salarié. Le procès-verbal constatant l’accord vaut renonciation des parties à toutes réclamations et indemnités relatives à la rupture du contrat de travail prévues au présent chapitre. » Le barème précité figure à l’article D. 1235-21.
Les conditions d’établissement du procès-verbal de conciliation ou de non conciliation, partielle ou totale, sont inchangées (article R. 1454-10).
II – L’orientation de l’affaire en cas d’échec partiel ou total de la conciliation
Lorsqu’il n’a pas été possible d’aboutir à une conciliation totale, il revient au bureau de conciliation et d’orientation de renvoyer le dossier devant le bureau de jugement dans les conditions prévues à l’article L. 1454-1-1 du code du travail. L’article R. 1454-18 précise qu’ « En l’absence de conciliation ou en cas de conciliation partielle, l’affaire est orientée vers le bureau de jugement approprié au règlement de l’affaire, désigné dans les conditions prévues à l’article L. 1454-1-1, à une date que le président indique aux parties présentes (…)».
1. – Les différentes orientations possibles
a) Le renvoi vers le bureau de jugement dans sa composition restreinte
Cette orientation est possible à deux conditions :
– il faut que « le litige porte sur un licenciement ou une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail » ; le motif du licenciement (personnel ou économique) est donc indifférent, de même que le motif de la demande de résiliation ;
– il faut par ailleurs que les parties soient d’accord.
Ces deux conditions sont cumulatives, ce qui signifie que le bureau de conciliation et d’orientation excéderait ses pouvoirs en orientant l’affaire vers la composition restreinte contre l’accord de l’une ou de toutes les parties.
Les parties qui acceptent d’être jugées par ce bureau de jugement composé de deux conseillers au lieu de quatre bénéficient d’une procédure accélérée puisque le bureau de jugement doit statuer dans les trois mois de la décision d’orientation. Au vu des délais applicables, il est souhaitable que l’affaire qui fait l’objet d’une telle orientation soit déjà en état d’être jugée.
b) Le renvoi vers le bureau de jugement présidé par le juge du TGI
L’affaire peut être renvoyée devant cette formation, soit sur accord des parties, soit si la nature du litige le justifie. Les conditions sont donc ici alternatives, il n’est pas nécessaire que les parties soient d’accord pour une telle orientation. Il suffit que le bureau de conciliation estime que la nature du litige rende cette orientation appropriée, ce qui peut résulter de sa difficulté en droit ou en fait, du nombre de parties en cause, ou encore de ce que la question posée présente un caractère nouveau ou de principe.
Lorsque cette orientation est choisie, la formation ne peut siéger de façon incomplète. En effet, il est prévu que « L’article L. 1454-4 n’est pas applicable ». Cette formation doit donc être impérativement composée de quatre conseillers et du juge du TGI.
c) Le renvoi vers le bureau de jugement composé de quatre conseillers prud’hommes
A défaut d’être renvoyée vers la formation restreinte ou vers la formation présidée par le juge du TGI, l’affaire est adressée au bureau de jugement statuant dans sa formation à quatre conseillers.
2. – Le régime de l’orientation
a) L’orientation, une mesure d’administration judiciaire
La décision d’orientation étant une mesure d’administration judiciaire, le bureau de conciliation n’a pas à la motiver. Toutefois, rien n’interdit qu’il fasse connaître aux parties les raisons qui le conduisent à ne pas orienter l’affaire vers la formation restreinte ou la formation présidée par le juge du tribunal de grande instance, dans les hypothèses où les parties l’ont demandée.
b) Le moment auquel il est procédé à l’orientation
L’orientation de l’affaire devrait en principe avoir lieu le jour même de la séance de conciliation, afin qu’elle emprunte au plus tôt le circuit le plus pertinent. Toutefois, rien n’interdit que l’orientation vers la composition restreinte ou celle présidée par le juge du TGI soit décidée après que la mise en état a commencé.
c) Les diligences du greffe
fois la décision d’orientation prise, « Le greffier avise par tous moyens les parties qui ne l’auraient pas été verbalement de la date d’audience. » (article R. 1454-18 alinéa 2). Il n’est donc pas nécessaire de remettre un récépissé aux parties présentes.
3. – La possibilité dans tous les cas de tenir l’audience sur le champ
Le troisième alinéa de l’article R. 1454-18 précise que « lorsque l’affaire est en état d’être immédiatement jugée et si l’organisation des audiences le permet, l’audience du bureau de jugement peut avoir lieu sur le champ.» Ainsi, comme dans l’état du droit antérieur, le bureau de jugement peut toujours évoquer l’affaire immédiatement, sous réserve que l’organisation des audiences le permette.
Le bureau de conciliation et d’orientation pouvant désormais juger immédiatement l’affaire en tant que bureau de jugement statuant en composition restreinte, lorsque le défendeur ne comparaît pas, la précision selon laquelle l’audience peut avoir lieu sur le champ ne vise que les hypothèses où l’affaire est renvoyée devant le bureau de jugement à quatre conseillers ou celui présidé par le juge du tribunal de grande instance.
III. – Le jugement immédiat lorsque le défendeur ne comparaît pas
a) La transformation du bureau de conciliation et d’orientation en bureau de jugement
Alors que l’instance prud’homale était auparavant clairement scindée entre la phase de conciliation et la phase de jugement, les parties étant nécessairement de nouveau convoquées pour la seconde, le législateur a entendu opérer un rapprochement vers le droit commun processuel qui permet le jugement de la partie non comparante, sans nouvelle convocation.
Une faculté ouverte en cas de non comparution d’une partie. En effet, l’article L. 1454-1-3 prévoit que « si, sauf motif légitime, une partie ne comparaît pas, personnellement ou représentée, le bureau de conciliation et d’orientation peut juger l’affaire, en l’état des pièces et moyens que la partie comparante a contradictoirement communiqués. Dans ce cas, le bureau de conciliation et d’orientation statue en tant que bureau de jugement dans sa composition restreinte mentionnée à l’article L. 1423-13. ». Les conseillers composant le bureau de conciliation et d’orientation ont donc vocation à juger sur le champ l’affaire. Ils statuent alors dans le cadre du bureau de jugement dans sa composition restreinte.
Une partie représentée est une partie comparante. Pour mémoire, une partie est désormais admise à comparaître en personne ou représentée. Elle n’a plus à justifier, comme c’était le cas auparavant, d’un motif légitime pour être représentée. Il en résulte qu’une partie est comparante dès lors qu’elle est représentée par un avocat ou par tout mandataire mentionné à l’article R. 1453-2 muni d’un pouvoir spécial.
L’appréciation du motif légitime de non comparution. En revanche, une partie qui ne comparaît ni en personne, ni par représentant, s’expose à être jugée en son absence, sauf à justifier d’un motif légitime excusant celle-ci. Il appartient au bureau de conciliation et d’orientation d’apprécier un tel motif lorsqu’il est invoqué. Les difficultés de santé, de transports ou d’ordre familial ou encore une indisponibilité professionnelle paraissent pouvoir être prises en compte, sous réserve bien évidemment d’avoir été portées à la connaissance de la juridiction en temps utile. Dans ce cas, le bureau de conciliation et d’orientation, s’il l’estime opportun, a toute faculté d’ordonner un report de la séance de conciliation.
Le respect du principe du contradictoire. Aux termes de la loi, la partie qui ne comparaît pas s’expose à être jugée en son absence. C’est la conséquence logique de la non-comparution du défendeur, auquel cette information est d’ailleurs rappelée dans la convocation. Mais le demandeur s’expose aussi à ce que soit rendu un jugement contre lui, s’il ne comparaît pas. Encore faut-il dans ce cas que le défendeur comparant le demande, en application de l’article 468 du code de procédure civile précité qui prévoit qu’il peut « requérir un jugement sur le fond ». Dans une telle hypothèse, la recevabilité de la demande est toutefois subordonnée à la justification par le défendeur qu’il a communiqué ses prétentions au demandeur.
b) Traitement procédural en fonction de la partie non comparante
– Le demandeur ne comparaît pas
L’article R. 1454-12 prévoit que si le demandeur ne comparaît pas sans avoir justifié en temps utile d’un motif légitime, le bureau de conciliation et d’orientation a trois possibilités :
– juger l’affaire, ainsi que le permet l’article L. 1454-1-3. Cela suppose que le défendeur le demande et qu’il justifie avoir communiqué ses pièces et moyens au demandeur non comparant. En application de l’article 468 du code de procédure civile, le jugement sera alors contradictoire ;
– renvoyer l’affaire à une audience ultérieure du bureau de jugement statuant en formation restreinte. Cette faculté, conforme au droit commun de l’article 468 précité, est une mesure d’administration judiciaire ;
– déclarer la requête caduque (ou la citation, lorsqu’une assignation a été délivrée). La décision de caducité est, en application de l’article R. 1454-26, notifiée aux parties par lettre recommandée avec avis de réception. La caducité peut être rapportée dans les conditions de l’article 468 précité, c’est-à-dire « si le demandeur fait connaître au greffe dans un délai de quinze jours le motif légitime qu’il n’aurait pas été en mesure d’invoquer en temps utile ». Dans ce cas, le greffe avise par tous moyens le demandeur de la date de la nouvelle séance de conciliation. Le défendeur est quant à lui convoqué par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ;
– Le défendeur ne comparaît pas
L’article R. 1454-13 prévoit que si le défendeur ne comparaît pas sans avoir justifié en temps utile d’un motif légitime, le bureau de conciliation a deux possibilités :
– juger l’affaire, ainsi que le prévoit l’article L. 1454-1-3. En pratique, cette issue devrait être la plus fréquente, puisque le demandeur aura communiqué préalablement ses pièces à son adversaire et que le greffe aura adressé dans la convocation du défendeur la requête du demandeur ;
– ordonner un report de l’affaire en la renvoyant à une autre audience. Ainsi que le précise l’article R. 1454-13, le renvoi ne devra être ordonné que pour assurer le respect du principe du contradictoire, lorsque le demandeur ne justifie pas avoir communiqué ses pièces au défendeur. L’article R. 1454-17 précise qu’en cas de renvoi, l’affaire est renvoyée à une audience ultérieure du bureau de jugement dans sa formation restreinte.
Jean-philippe SCHMITT
Avocat à DIJON (21)
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Le salarié peut-il voler des documents à son employeur pour se défendre en justice ?
C’est le cas d’un salarié convoqué à un entretien préalable à son licenciement et qui, pour tenter de prouver le caractère non fondé des griefs reprochés, a fait la photocopie de différents documents de l’entreprise. Produisant ensuite ces documents dans le cadre de l’instance prud’homale engagée pour contester le licenciement, l’employeur a porté plainte pour vol de documents.
Pour se défendre, le salarié expliquait avoir pris les documents dans le but de préparer une action aux prud’hommes au cas où il aurait été abusivement licencié pour faute lourde, pour les faits qui lui étaient alors reprochés. Il faisait donc valoir le respect des droits de la défense.
A l’occasion d’un arrêt rendu le 25 novembre 2014 (n° 13-84414), la chambre criminelle de la Cour de cassation a constaté que le salarié, informé du projet de son employeur de rompre son contrat de travail, avait appréhendé, sous forme de photocopies, des documents dont il avait eu connaissance à l’occasion de l’exercice de ses fonctions et qui étaient strictement nécessaires à la défense de ses intérêts dans le litige prud’homal l’opposant à son employeur. Elle en a déduit que les premiers juges avaient valablement pu estimer qu’il n’y avait pas lieu de poursuivre le salarié pour vol.
Il s’agit donc d’une confirmation de jurisprudence qui fait la part belle au salarié pour se défendre devant les prud’hommes. Il faut en retenir qu’un salarié ne peut pas être poursuivi pour vol des documents de l’entreprise lorsque les deux conditions suivantes sont réunies :
-il a obtenu ces documents dans l’exercice de ses fonctions,
-la production de ces documents devant les juges est strictement nécessaire à la défense future du salarié.
Jean-philippe SCHMITT
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Indemnisation du licenciement vexatoire
C’est un arrêt important de la Cour de cassation qui retient, le 29 octobre 2014 (n° 13-18173), que le salarié peut obtenir des dommages et intérêts si son licenciement est intervenu dans des conditions vexatoires.
En l’espèce, un salarié est licencié pour faute grave aux motifs de téléchargements informatiques illégaux et répétitifs. Contestant le licenciement, le salarié s’est adressé au conseil de prud’hommes en réclamant des dommages et intérêts pour rupture abusive, mais aussi des dommages et intérêts spécifiques pour licenciement vexatoire.
La Cour de cassation estime que dans la mesure où le salarié a été contraint de quitter brutalement son emploi pour des faits qualifiés par l’employeur d’illégaux et répétitifs mais dont la preuve n’était pas faite, les juges ont légitimement pu faire ressortir que l’employeur avait, en raison des circonstances vexatoires qui avaient accompagné le licenciement, commis une faute ayant causé au salarié un préjudice distinct de celui résultant de la perte de son emploi et justifiant une indemnisation.
La Haute Juridiction confirme ainsi la solution selon laquelle même lorsqu’il est prononcé en raison d’une faute grave du salarié, le licenciement peut causer au salarié, en raison des circonstances vexatoires qui l’ont accompagné, un préjudice distinct de celui résultant de la perte de son emploi, et dont il est donc fondé à demander réparation.
Il s’agit ainsi de sanctionner une exécution déloyale du contrat, d’où l’indemnisation d’un préjudice distinct de celui né de la perte abusive de son emploi. Néanmoins, il appartient bien au salarié d’apporter la preuve du préjudice distinct.
Jean-philippe SCHMITT
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La saisine du prud’hommes interrompt toutes les prescriptions
Dans un arrêt rendu le 26 mars 2014 (n° 12-10202), la Cour de cassation a rappelé, au sujet des actions en paiement des salaires, que si, en principe, l’interruption de la prescription ne peut s’étendre d’une action à une autre, il en va autrement lorsque deux actions, au cours d’une même instance, concernent l’exécution du même contrat de travail. En pratique, lorsqu’un salarié saisi un conseil de prud’hommes, cela a pour effet d’interrompre les délais de prescription en cours. De nouveaux délais recommencent à courir du début, à compter de la date à laquelle le conseil de prud’hommes a été saisi.
En l’espèce, le 16 mars 2006, un salarié avait saisi le conseil de prud’hommes de demandes relatives à son contrat de travail. Puis le 8 septembre 2010, au cours de la même instance, il avait réclamé le paiement d’heures supplémentaires pour la période de novembre 2002 à février 2004. Pour lui refuser le paiement des heures supplémentaires, la cour d’appel avait opposé au salarié la prescription des rappels de salaire antérieurs au 8 septembre 2005. Pour mémoire, à l’époque, les salaires se voyaient appliquer un délai de prescription de 5 ans et non de 3 ans comme c’est le cas depuis l’entrée en vigueur de la loi de sécurisation de l’emploi du 14 juin 2013 (c. trav. art. L. 3245-1).
Cependant, selon la Cour de cassation, la prescription avait été interrompue par la saisine du conseil de prud’hommes le 16 mars 2006, même si certaines demandes n’avaient été présentées qu’ultérieurement. La prescription ne faisait donc pas obstacle aux demandes du salarié en paiement d’heures supplémentaires pour la période de novembre 2002 à février 2004.
La Cour de cassation a donc annulé l’arrêt et renvoyé l’affaire devant une autre cour d’appel.
Jean-philippe SCHMITT
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L’unicité de l’instance dans le procès prud’homal
L’une des particularités de la procédure prud’homale est la règle de l’unicité de l’instance.
Selon l’article R 1452-6 du code du travail, toutes les demandes dérivant du contrat de travail entre les mêmes parties doivent faire l’objet d’une seule instance, à moins que le fondement des prétentions ne soit né, ou ne soit révélé, que postérieurement à la saisine du Conseil de prud’hommes.
Cette règle de l’unicité s’applique dès que le salarié intente une nouvelle action, fondée sur le même contrat de travail et reposant sur des faits dont il ne peut nier avoir eu connaissance avant la clôture des débats du litige (en pratique, le jour de l’audience de plaidoirie).
Dans une première affaire jugée le 15 janvier 2014 par la Cour de cassation, une action avait été intentée par le salarié qui dénonçait une inégalité de traitement subie à partir de 2001. Un jugement sur le fond ayant été rendu le 14 juin 2005, le salarié avait intenté une nouvelle action en 2009 sur le fondement cette fois-ci d’une discrimination syndicale dont il aurait été victime depuis 2001. Considérant que les faits reprochés étaient relatifs au même contrat de travail et que le salarié ne pouvait nier en avoir eu connaissance avant la clôture des débats de la première instance (conseil de prud’hommes), la Cour de cassation à, dans un arrêt du 15 janvier 2014 (pourvoi n°12-23578), déclaré la nouvelle action prud’homale du salarié irrecevable au regard de la règle de l’unicité de l’instance.
La seconde affaire qui a été jugée le 21 janvier 2014 par la Cour de cassation (pourvoi n° 12-20264) permet de rappeler que la règle de l’unicité de l’instance ne s’applique qu’à la condition que la première instance se soit achevée par un jugement sur le fond, ce qui n’est pas le cas lorsqu’il y a eu désistement. Ce même arrêt à également le mérite de préciser que les demandes nouvelles sont recevables en tout état de cause, même en appel (C. trav., art. R. 1452-7).
En l’espèce, des salariés, qui s’étaient désistés de leur demande à l’encontre des liquidateurs judiciaires lors de la première instance, avaient introduit des demandes nouvelles à l’égard de ces mêmes liquidateurs dans le cadre d’une procédure d’appel intentée par la société mère, condamnée en première instance. Compte tenu des principes rappelés plus haut, la Cour de cassation a estimé que les demandes nouvelles dérivant du même contrat de travail pouvaient être introduites en appel, y compris contre une partie à l’égard de laquelle un désistement a été constaté.
Jean-philippe SCHMITT
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Prud’hommes : valeur des preuves issues des nouvelles technologies ?
Les règles de la preuve en matière prud’homale ne sont que très exceptionnellement issues du Code du Travail. Ce sont en général les règles du Code Civil et du Code de procédure civile qui s’appliquent, notamment l’article 1315 du Code Civil qui prévoit que « celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver », et ajoute « réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation ». Pour autant, la charge de la preuve a été aménagée car le salarié, très souvent demandeur à l’instance, n’est pas toujours à même de disposer objectivement de tous les éléments nécessaires pour établir la réalité de ses prétentions. Ainsi, s’il appartient bien au salarié de prouver par exemple l’existence d’un contrat de travail ou les manquements de l’employeur en cas de prise d’acte de rupture, le doute peut lui profiter comme en matière disciplinaire (article L1333-1 du code du travail) ou de licenciement (article L1235-1 du même Code). Il lui suffit aussi d’établir de simples présomptions comme en matière de harcèlement moral (article L1154-1), voir même de partager la charge de la preuve avec l’employeur comme c’est le cas d’une demande de rappel d’heures supplémentaires. Mais c’est surtout à l’employeur de se justifier puisqu’il lui appartient, même en sa qualité de simple défendeur à l’instance, de prouver notamment la réalité des motifs du licenciement, les recherches de reclassement en cas de licenciement pour inaptitude ou motif économique, le respect de son obligation de sécurité de résultat, le paiement du salaire…
Dans le procès prud’homal, la preuve est libre et le juge en apprécie librement la valeur et la portée (Soc. 27 mars 2001 n° 98-44666). Ainsi, sauf le cas de certaines preuves dites d’ordre public tel que le recours à l’écrit pour le contrat à durée déterminée (article L1242-12 du Code du travail), la preuve des faits se fait par tous moyens. Depuis quelques années, les TIC (Technologies de l’Information et de la Communication) se sont invitées dans les prétoires, de sorte qu’il n’est pas rare aujourd’hui pour une partie, qu’elle soit salariée ou employeur, de produire des mails, SMS, messages vocaux ou issus des réseaux sociaux, vidéos…… à l’appui de ses prétentions. Si tous ces moyens de preuve sont admis, c’est à la condition qu’ils aient été obtenus loyalement. Selon l’article 9 du Code de Procédure Civile, « il incombe au demandeur de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention ». Ce principe de loyauté dans l’administration de la preuve a été consacré par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation qui a jugé irrecevable « l’enregistrement d’une communication téléphonique réalisé par une partie à l’insu de l’auteur des propos » (Ass. Plén. 7 janvier 2011 n° 09-14316 et 09-14667). Dans cette décision, la haute juridiction s’est appuyée non seulement sur les dispositions de l’article 9 du CPC mais aussi celles de l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales qui concerne le droit à un procès équitable. Ainsi, le principe de légalité des armes interdit le comportement déloyal d’un plaideur qui ne peut, par ruse, artifice ou stratagème obtenir la preuve d’un fait qu’il invoque.
Du côté de l’employeur, il est dorénavant acquis qu’il a le droit de contrôler et de surveiller l’activité de ses salariés pendant le temps du travail, mais tout enregistrement, quels qu’en soient les motifs, d’images ou de paroles, à l’insu des salariés constitue un mode de preuve illicite (Soc. 20 novembre 1991 n° 88-43120). Cette jurisprudence a été consacrée par l’article L1222-4 du Code du travail selon lequel « aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à sa connaissance », l’article L2323-32 al. 3 du même Code ajoutant que le Comité d’entreprise doit être informé et consulté, préalablement à la décision de mise en oeoeuvre dans l’entreprise, sur les moyens ou les techniques permettant un contrôle de l’activité des salariés. La haute juridiction exige en plus que la finalité du dispositif soit respectée ; ainsi par exemple, « un système de géolocalisation ne peut être utilisé par l’employeur pour d’autres finalités que celles qui ont été déclarées auprès de la CNIL et portées à la connaissance des salariés » (Soc. 3 nov. 2011 n° 10-18036 ; dans cette affaire, la géolocalisation avait été déclarée par l’employeur pour étudier les déplacements des commerciaux et ainsi optimiser les visites effectuées ; or, l’employeur s’était servi des données ainsi recueillies pour contrôler le temps de travail des salariés et ainsi réduire leur rémunération ; ce mode de preuve a été jugé illicite).
Du côté du salarié, lorsque cela est strictement nécessaire à l’exercice des droits de sa défense dans un litige l’opposant à son employeur, il peut produire en justice des documents internes à l’entreprise et dont il a eu connaissance à l’occasion de ses fonctions (Soc. 30 juin 2004 n° 02-41720 – 26 avril 2006 n° 05-83564 – 16 juin 2011 arrêt n° 10-85079), documents qui peuvent être sortis de l’entreprise par la messagerie personnelle du salarié et ce même avant le licenciement (Soc. 11 mai 2004 n° 03-80254).
Aussi, depuis maintenant quelques années, les dossiers prud’homaux regorgent de preuves informatiques, ce qui a naturellement conduit les Juges du fond puis la Cour de cassation à rendre certains arbitrages.
S’agissant des SMS (Short Message Service) ou textos , la Cour de cassation a jugé en 2007 que si l’enregistrement d’une conversation téléphonique privée, effectué à l’insu de l’auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue, il n’en est pas de même de l’utilisation par le destinataire des SMS dont l’auteur ne peut ignorer qu’ils sont enregistrés par l’appareil récepteur (Soc. 23 mai 2007 n° 06-43209, cas des SMS produits par le salarié à l’appui des accusations de harcèlement dirigées contre l’employeur). Depuis cette décision, les juges du fond peuvent donc valablement retenir comme élément de preuve des SMS échangés entre les parties. Si en pratique, il est recommandé de faire constater par voie d’huissier l’existence de ces SMS plutôt que de produire des photographies d’écran du téléphone portable dont la falsification est toujours possible, il peut néanmoins exister des difficultés sur l’authenticité du texto. Or, il existe en cette matière une présomption d’authenticité, c’est-à-dire que c’est à la partie qui soutient la fausseté du SMS produit d’en apporter la preuve… Quoiqu’il en soit, plusieurs arrêts récents témoignent de l’intérêt probatoire des SMS pour établir des faits de harcèlement moral (CA Dijon 4 avril 2013 n° 12-00737 – CA Paris 12 septembre 2013 n° 10/07863) ou l’existence d’un contrat de travail (CA Paris 23 mai 2013 n° 09-09701). Mais le SMS peut servir à établir toute autre allégation tel qu’un licenciement verbal, des heures supplémentaires……
S’agissant du mail , les juges considèrent que seuls les courriers électroniques dont il est établi qu’ils ont été réceptionnés par le destinataire constituent des preuves recevables (Soc. 22 mars 2011 n° 09-43307). En effet, un mail imprimé et produit au débat peut avoir été modifié, voir créé de toutes pièces et même anti daté. Déjà précédemment la Chambre sociale de la Cour de cassation avait jugé « qu’appréciant souverainement la valeur probante de l’unique document produit par l’employeur, la cour d’appel a estimé que le courriel recueilli dans des circonstances impropres à en garantir l’authenticité et selon un cheminement informatique qui n’est pas clairement explicité, ne permettait pas l’identification de son auteur, de sorte que le grief énoncé par la lettre de licenciement n’était pas établi » (Soc. 24 juin 2009 n° 08-41087). Plus récemment, la Cour d’appel de Metz a écarté un mail en considérant « qu’il est techniquement possible en connaissant les codes d’accès à un ordinateur en réseau de donner faussement l’apparence de l’envoi d’un mail à partir de tel ou tel poste ; qu’il appartenait à l’employeur, rentré en possession de l’ordinateur précédemment confié au salarié et au vu de ses constatations, de se réserver une preuve en faisant diligenter toute expertise ou consultation technique utile en vue de déterminer à partir de quel poste le mail litigieux a été envoyé ; qu’en l’état, un doute subsiste alors même qu’une mesure d’instruction n’est plus réalisable en raison du temps écoulé » (CA Metz 24 sept. 2012 n° 12/00583 – 10/03492). Pour autant, faut-il considérer que le mail a une faible valeur probatoire ? Evidemment que non si l’on en juge le nombre aujourd’hui important de mails produits par les deux parties dans le cadre d’un litige prud’homal, mails que le juge n’écarte que très rarement compte tenu de l’absence de contestation étayée par la partie adverse. Là encore, il existe donc une présomption d’authenticité du mail si l’auteur et le destinataire apparaissent clairement.
La Cour de cassation vient d’ailleurs de rendre le 25 septembre 2013 un arrêt très intéressant. Dans cette affaire, la salariée soutenait avoir été licenciée sans forme par simple mail de son employeur qui lui demandait, dans des termes outranciers, de ne plus revenir à son poste de travail. Les juges du fond avaient retenu ce mail en considérant qu’il valait rupture du contrat qui en l’espèce a été jugé abusive. L’employeur, qui contestait l’authenticité de ce mail, reprochait aux juges d’appel de ne pas avoir vérifié si les conditions posées par les articles 1316-1 et 1316-4 du Code civil concernant la validité de l’écrit ou de la signature électroniques étaient satisfaites. En effet, ces dispositions du code civil qui traitent de l’écrit électronique précisent que « l’écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l’écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité » ; « la signature nécessaire à la perfection d’un acte juridique identifie celui qui l’appose. Elle manifeste le consentement des parties aux obligations qui découlent de cet acte. Lorsqu’elle est électronique, elle consiste en l’usage d’un procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache. La fiabilité de ce procédé est présumée, jusqu’à preuve contraire, lorsque la signature électronique est créée, l’identité du signataire assurée et l’intégrité de l’acte garantie… ». La haute juridiction balaye cet argument en retenant que les dispositions des articles 1316-1 et 1316-4 du Code civil ne sont pas applicables au courrier électronique produit pour faire la preuve d’un fait, dont l’existence peut être établie par tous moyens de preuve, lesquels sont appréciés souverainement par les juges du fond (Soc. 25 septembre 2013 n° 11-25884). Cet arrêt consacre donc non seulement la valeur probatoire du mail, mais aussi la lettre de licenciement « virtuelle », la lettre recommandée avec accusé réception prescrite par l’article L1232-6 du Code du travail n’étant qu’un moyen légal de prévenir toute contestation sur la date de notification du licenciement (Soc. 16 juin 2009 n°08-40722). La même analyse doit donc être faite en cas d’utilisation d’un mail pour une rupture d’essai, une démission ou une sanction disciplinaire, ce qu’a d’ailleurs déjà jugé la Cour de cassation (Soc. 26 mai 2010 n° 08-42893 ; il y a sanction disciplinaire dès lors que le courrier contenait des reproches, une invitation à se ressaisir ainsi qu’une mise au point ultérieure, peu important que ce courrier ait été envoyé par voie électronique). La chambre sociale a également déjà approuvé les juges du fond qui avaient constaté qu’au vu des courriels échangés relatifs à la proposition d’embauche, la preuve de l’existence d’une période d’essai n’était pas rapportée (Soc. 14 octobre 2008).
La valeur probatoire du mail n’empêche toutefois pas la partie adverse de contester l’authenticité du mail produit mais il lui appartient alors, comme cela a été vu pour le SMS, d’apporter la preuve, ou à tout le moins des indices concordants, de sa fausseté ou de son contenu erroné. C’est une preuve difficile, voir impossible, surtout si l’on est en présence d’un mail daté et identifiant clairement l’auteur et son destinataire. A moins que l’employeur utilise un mail personnel (et identifié comme tel) de son salarié sur la messagerie professionnelle ; il est en effet constant que « les courriers adressés par le salarié à l’aide de l’outil informatique mis à sa disposition par l’employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel en sorte que l’employeur est en droit de les ouvrir hors la présence de l’intéressé, sauf si le salarié les identifie comme étant personnels » (Soc. 16 mai 2013 n° 12-11866 – 15 décembre 2010 n° 08-42486). Un arrêt récent a en outre précisé que même s’ils émanent initialement de la messagerie électronique personnelle du salarié, dès lors que les courriels sont intégrés dans le disque dur de l’ordinateur mis à disposition du salarié et qu’ils n’ont pas été identifiés comme personnels par ce dernier, l’employeur peut les consulter et s’en prévaloir sans observer de procédure particulière (Soc. 19 juin 2013 n° 12-12138).
Les nouvelles technologies s’emparent du procès prud’homal à travers aussi d’autres procédés . Les propos tenus sur les murs des réseaux sociaux (notamment Facebook) ont déjà servi de fondement au licenciement de salariés. Il faut toutefois bien distinguer la correspondance privée et les échanges reconnus comme publics. En effet, une correspondance privée entre deux personnes ne peut être utilisée par un tiers sous peine de porter atteinte au principe du secret des correspondances. Logiquement, les juges du fond considèrent qu’en fonction des paramétrages effectués par son utilisateur, un réseau social peut constituer soit un espace privé, soit un espace public ; la Cour d’appel de Rouen a ainsi annulé le licenciement d’une caissière pour faute grave aux termes d’un arrêt remarquablement bien motivé, « aucun élément ne permet de dire que le compte Facebook tel que paramétré par Mlle E. ou par les autres personnes ayant participé aux échanges autorisait le partage avec les “amis” de ses “amis” ou tout autre forme de partage à des personnes indéterminées, de nature à faire perdre aux échanges litigieux leur caractère de correspondance privée. L’existence d’un tel paramétrage ne résulte ni des mentions figurant sur la copie de la page Facebook litigieuse, ni de la seule circonstance que cinq autres salariées ont participé aux échanges. Elle ne peut davantage être déduite de la manière dont l’employeur a pris connaissance des propos échangés, ce dernier n’ayant pas précisé les conditions dans lesquelles il s’en était procuré la reproduction, de telle sorte qu’il ne peut être exclu qu’elle provienne de l’une des personnes ayant seules participé aux échanges » (CA Rouen 15 novembre 2011 n° 11/01827). C’est une approche similaire qui a été retenue par la Cour de cassation dans une affaire d’injure reprochée à une ancienne salariée ; « les propos n’étaient en l’espèce accessibles qu’aux seules personnes agréées par l’intéressée, en nombre très restreint, lesquelles formaient une communauté d’intérêts, de sorte que l’injure publique n’est pas constituée » (Civ. 1ère 10 avril 2013 n° 11-19530).
La Chambre sociale a en outre jugé que la clé USB , dès lors qu’elle est connectée à un outil informatique mis à la disposition du salarié par l’employeur pour l’exécution du contrat de travail, étant présumée utilisée à des fins professionnelles, l‘employeur peut avoir accès aux fichiers non identifiés comme personnels qu’elle contient, hors la présence du salarié (Soc. 12 février 2013 n° 11-28649). Cet arrêt pose bien sûr la question de la clé USB non connectée mais posée sur le bureau professionnel, ou même rangée dans le tiroir du bureau. Faut-il considérer, à l’instar des correspondances reçues par le salarié sur son lieu de travail (Soc. 11 juillet 2012 n°11-22972) ou des dossiers rangés dans le tiroir (Soc. 4 juillet 2012 n° 11-12330), que la présomption de « professionnalité » autorise l’employeur à librement la consulter dès lors qu’elle n’est pas étiquetée « personnel » ?
Enfin, nos smartphones permettent des prouesses technologiques, notamment des enregistrements discrets de conversations sur le lieu de travail. Le principe de loyauté de la preuve invite, en matière civile, à ne produire que des enregistrements réalisés avec le consentement de l’auteur des propos. Cette règle a été rappelée par la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 6 février 2013 au sujet d’un message laissé sur un répondeur téléphonique ; la Chambre sociale rappelle d’abord que « si l’enregistrement d’une conversation téléphonique privée, effectuée à l’insu de l’auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue » ; puis elle ajoute qu’ « il n’en est pas de même de l’utilisation par le destinataire des messages téléphoniques vocaux dont l’auteur ne peut ignorer qu’ils sont enregistrés par l’appareil récepteur » (Soc. 6 février 2013 n° 11-23738). En matière pénale, la règle est bien différente puisque tous les modes de preuve sont jugés recevables, y compris ceux obtenus de façon déloyale, s’ils sont produits par des personnes privées. Cette approche différente peut ainsi conduire un salarié, pour prouver des faits de harcèlement, à produire valablement devant le juge pénal un enregistrement fait à l’insu de son employeur alors que la même preuve sera écartée par le juge prud’homal. Quelques fois pourtant, l’inégalité des armes entre salarié et employeur mériterait des exceptions au principe de la loyauté de la preuve…
Jean-philippe SCHMITT
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Jean-Philippe SCHMITT - Avocat à Dijon 